律师毒品犯罪辩护之对证据的审查判断/曹春风律师(4)
5、理性地分析证据之间的矛盾。非常重要。律师通常看的是合法性、关联性和客观性的问题。证据的矛盾涉及到案件是否能达到排除合理怀疑的问题。很多律师没有系统化、整体化的考虑。你看它能不能经得起检验。如，苹果手机比安卓手机好，因为软件在一个体系中，别的干扰或者垃圾进不来。我们就是要这样把证据放到一个整体结构里，看能不能把这房子建起来。有个比喻，检察院是盖房子的，律师是拆房子的。证据之间的矛盾，分为自己口供之间的矛盾、口供和同案被告之间的矛盾、同案被告之间的矛盾以及与物证之间的矛盾（包括扣押的东西，如毒资、毒品、运输工具等）。要素和系统之间，要素和要素之间，要素和案件事实之间，如果有矛盾冲突，如果属于根本性矛盾冲突，必有一假。刑事诉讼中不讲证据的优势，但是一定要讲证据的量和质的逻辑关系。质是事实清楚，量是确实充分。如果证据之间出现了矛盾，就要看，会不会由量转化为质，或者说由物理变化转化为化学变化，这是整个案件的本性会发生变化。
律师应该再一次非常注意的问题，我们上面所说的都是定罪事实，是定罪方面对证据的审查，那么对量刑方面的审查也一定不可忽视。我们知道律师在办理毒品案件中量刑证据的审查有时候做得不多，空间也不大，比如说嫌疑人贩毒有两三次了，你一说坏了，量刑规范化指导意见中提到的是同向相加，逆向相减。所以这个时候我们就要考虑一个问题，考虑量刑证据在律师办理毒品案件时有哪些，我们先分析一下，第一个我们刚才说的那些辩护可能转化为量刑，在毒品案件里面有特定的刑法理论和特定的办案方法，那么这里头就提到一个问题：诱惑侦查别的案件里面有吗？有，现在在职务犯罪里面也普遍使用诱惑侦查，当然这个跟今天的话题没关系，我在此就不再多说。技术侦查有吗？技术侦查跟案件有什么关系呢？当然有关系，我们看下刑事诉讼法第148条到152条，其中在第151条里头规定，办案人员不得诱使他人犯罪。也就是说2013年刑事诉讼法实施以后，我们在办理诱惑侦查之中的犯意引诱的时候，可以做无罪辩护。我们再参考一个指导性案例叫吴庆湾，涉及一个走私贩卖珍稀野生动物罪的犯意诱惑，可以把它作为一个例子。其实犯意引诱也是量刑辩护，因为在中国纯粹的无罪辩护基本是不可能的，其实我们是用这两种手段来让他的量刑降下来而已。技术侦查是能降下来的，比如我们安徽郎溪的案件。郎溪的侦查人员就是跑到上海去抓获我们这个案子里的被告人的时候，就是一直在监控和经营这个案子，当然这里面我们不考虑这个案子的管辖问题，管辖其实在毒品领域是特定的，这个还是有管辖权的。大家可以上网去查“追查哑巴亏”就可以知道，原来公安是这么跟踪的，开着车一直跟着那几个人，这就是技术侦查，跟踪、盯梢、监听，这都属于技术侦查的范围之内，但是回归到我们律师来讲，这个环节我们必须要注意。因为这里有一个很好的量刑情节，就是多数情况下毒品案件是早就在经营或者说是被盯上的，毒品犯罪之中侦查手段是多种多样，这点大家如果做毒品案件有所了解的话对于办案会很有帮助。这里最重要的是刑事诉讼法第148条，关键词:“立案后”也就是公安机关采取技术侦查手段必须是先立案后侦查，但是实际上很多案件是没有立案就先把人盯上了，这叫立宪调查或者毒品预备案件侦查，那这个时候你就要考虑到他取得的证据有两种可能：第一没有合法手段，采取违法的侦查技术手段由此取得的证据来源就是非法的，如果作为律师你不关注这个问题可能你的当事人就因此被判处了死刑；所以如果办案人员在抓获说明中写了这个情况，你作为刑辩律师一定要从中考虑哪些想法可以来从量刑上为嫌疑人辩护。很多律师在办案中都不太考虑这个问题，这个148条我提醒大家要尤其注意。大连会议纪要明确规定了：不排除数量引诱的，一般判处死刑的时候一定要慎重。它这个就是诱惑侦查。所以我说技术侦查在中国本身它就有特定的刑法理论，按刑法正常的理论的话，控制下交付或者在监听监视下破获案件的情况如果从被告人的角度来考虑，这其实是不能犯未遂，但是在毒品犯罪领域，如果你这么去辩护，你的方向性就已经错误，我们应该考虑把它转化为量刑证据，所以我们说毒品犯罪中做量刑辩护其实是很有滋味的。
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