关于《刑事审判参考》第1019号案例的商榷意见/肖佑良(2)
笔者认为，本案可以认定为自动投案。原作者裁判理由中的上述第一个理由是成立的，也就是说根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定。但是第二个理由是不成立的。本案的情形与《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一项之规定的“明知他人报案而在现场等待”的情形相比，两者不具有可比性：一是本案不存在他人报案的事实，而是证券监管部门自行发现；二是本案的犯罪现场早已因时间过去很久而不复存在了，而规定中的犯罪现场是指犯罪现场空间不变、时间实时延伸的情形。故不能参照前述《意见》此项规定认定本案行为人“自动投案”。
值得注意的，由于证券监管部门依据的是证券交易系统中异常交易监控子系统发现了杨治山控制下的李桦股票账户存在可疑交易情形才找上门去的。由于杨治山为了掩盖事实，有意以第三人李桦的名义进行股票买卖操作的。因此，证券监管部门肯定是先找到李桦，杨治山应该是获得有关信息后，迫于内幕交易事情即将败露的情形下，才向证券稽查部门交代自己的违法犯罪事实的，杨治山的主动投案对于破获此案实际上没有明显的帮助。即使认定被告人杨治山构成自首，对其从轻处罚的幅度也应从严把握。
二、内幕交易犯罪案件中的“如实供述主要罪行”
原作者认为，根据刑法第一百八十条的规定，行为人如实供述的内容，应当包括：行为人的主体身份，所购买的相关股票名称、数量，行为人获悉内幕信息等相关情况。
1、从犯罪行为性质分析。内幕交易犯罪是一种典型的行政犯，由于证券期货违法犯罪所涉专业性较强，人民法院通常是在参考证券监管部门出具的相关认定意见的基础上认定犯罪事实。然而，证券监管部门的认定意见本身不属于内幕交易犯罪本身的事实和情节，行为人对该认定意见进行辩解或者持不同看法，不影响对行为人如实供述罪行的认定。
2、从辩解性质分析。在内幕交易案件中，行为人通常作出其主要是基于专业判断而买卖相关股票的辩解。对于该类辩解是否影响对行为人如实供述主要罪行的认定，实践中存在争议。原作者认为，该类辩解本质上属于性质辩解，不属于事实辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首的成立问题的批复》的规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立。因此，在行为人如实供述犯罪事实的前提下，作出其是主要基于专业判断而买卖相关股票的辩解不影响对其如实供述罪行的认定。内幕交易犯罪相关司法解释明确规定了对获悉内幕信息和购买股票行为之间因果关系的认定规则，行为人对这种因果关系的辩解，在本质上属于一种性质辩解，而并非事实辩解。故即使行为人作出其购买股票主要是基于专业判断的辩解，只要其如实供述犯罪事实，也不影响对其如实供述罪行的认定。
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