关于《刑事审判参考》第1021号案例的商榷意见/肖佑良

关于《刑事审判参考》第1021号案例的商榷意见/肖佑良
关于《刑事审判参考》第1021号案例的商榷意见

案情：2009年10月16日，被告人钟小云注册成立江西沣琳顿投资顾问有限公司（以下简称沣琳顿公司），法定代表人为钟小云，经营范围为：信息咨询、投资顾问（期货、证券除外），企业策划、工艺品销售。沣琳顿公司成立后以塔尔研究欧洲资本公司华泰金恒（北京）投资顾问有限公司（以下简称华泰金恒公司）江西总代理的名义从事无实物交割的黄金延期交收业务，下设沣琳顿公司吉安分公司，分宜泰利顾问有限公司为沣琳顿公司代理商。其经营模式是采用保证金制度，“T+O”交易模式，无实物交易，黄金为虚拟。客户以1：100的杠杆比率，按照国际实时走势买涨买跌交易。一手为100盎司，根据1：100的杠杆原理放大，即买一手为100盎司，每个客户最少交1000美元的保证金（美元与人民币的换算比例按比例固定为1：6.8）。客户只需要交人民币（以下未特别注明的均为人民币）10000元即可开户，交易最低可买0.1手，即10盎司。其工作流程是：首先，由客户与钟小云签订贵金属投资协议，并缴纳交易保证金。然后，钟小云将保证金汇入华泰金恒，该公司收款后提供给客户交易账号和密码。客户在沣琳顿公司或者华泰金恒公司网站上下载塔尔金汇交易软件后，通过该软件进行集中交易。客户根据黄金价格走势进行“买涨”（即先买进后卖出）“买跌”（即先卖出后买进）操作。客户可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，当保证金不足时，客户必须及时追加保证金，否则就会被强制平仓。钟小云通过收取交易手续费，过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式获利。自2009年10月至2011年4月，钟小云先后招徕喻小花、陈洁、刘婉等数十名客户入金，经营黄金业务。钟小云通过经营黄金业务，共计收取客户保证金119.58万元。
另查明，华泰金恒公司于2003年9月24日注册成立，经营范围为投资、信息咨询（不含中介服务）、企业策划等。2010年4月28日公司注销。
新余市渝水区人民法院认为，被告人钟小云设立沣琳顿公司，未经主管部门许可，违反国家规定，扰乱市场秩序，非法经营黄金业务，非法经营额为119.58万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。新余市渝水区人民法院以钟小云犯非法经营罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元。

主要问题：该案应如何定性？
本案公诉机关以盗窃罪起诉，本案不构成盗窃罪。因为客户所交纳的保证金本身就是处在行为人的控制之下的，总不能说自己盗窃自己控制下的财物吧。

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