关于《刑事审判参考》第1021号案例的商榷意见/肖佑良(2)
本案在审理过程中，存在二种意见：一种意见认为构成非法经营罪；另一种意见认为构成合同诈骗罪或者诈骗罪。
认为构成非法经营罪的理由是：（1）不论钟小云经营的是黄金期货还是现贷交收业务，均未经有关国家主管部门审批，其擅自从事相关业务，违反了国家规定；（2）钟小云的经营行为不受监管机构监管，也未真正与国际伦敦金市场联通，具有较强的欺骗性，投资者的投资风险极大，故钟小云的行为具有明显的社会危害性，属于严重扰乱市场秩序的情形，应当予以惩处。钟小云的行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。
认为构成合同诈骗罪或者诈骗罪的理由是：（1）钟小云所代理的黄金交易平台并未真正与伦敦金市场联通，而是以投资伦敦金市场为幌子私设的交易平台。钟小云故意隐瞒实情并虚构了可以投资伦敦金的事实；（2）钟小云的诈骗手法不同于典型的诈骗，不是简单直接非法占有被害人所投资的全部资金，而是通过收取手续费、过夜费的名义慢慢地占有被害人的部分或者全部资金。同时，由于是私设的交易平台，投资者的投资亏损也只是反映在投资者账户里，但该部分亏损实际也被平台设立者非法占有了。虽然手法比较高明，便不能掩饰其非法占有的主观目的。（3）钟小云的行为所侵害的客体应当是被害人的财产权利而不是市场经营秩序。故钟小云的行为构成诈骗罪或者合同诈骗罪。
笔者认为，本案只构成合同诈骗罪，不构成非法经营罪。上述构成非法经营罪的理由是不成立的。因为钟小云等人只是打着经营现货黄金延期交收业务的幌子，并没有实际从事黄金期货延期交收业务，事实上不存在有黄金期货延期交收的实际经营行为，所以违反国家规定无从谈起，也不存在需要受监管机构监管的问题。持非法经营罪观点的人也清楚钟小云设立的这个交易平台，完全是私自设立的，且这个平台实际是受设立者人为控制的，投资者的风险极大是很自然的。弄清楚了内幕，又认为此案构成非法经营罪是自相矛盾的。因为非法经营是相对合法经营而言的，非法经营要与合法经营行为具有可比性，才谈得上扰乱了正常的市场秩序。本案这种所谓的“非法经营”行为与合法的黄金期货经营行为相比，除了形式上相似外，其他的都没有可比性——这个交易平台与伦敦金市场没有任何关联，只是一个虚设的交易平台，从来就没有实际从事过黄金期货延期交收业务。
钟小云以投资伦敦金市场为幌子，故意隐瞒事实真相，诱骗投资者前来开户从事现货黄金延期交收业务。钟小云与投资者签订贵金属投资协议，并缴纳保证金。然后，钟小云为客户提供交易账号和密码。客户根据黄金价格走势进行“买涨”（先买进后卖出）“买跌”（先卖出后买进）操作。由于这种私设的交易平台完全受钟小云等人人为控制的，黄金交易价格的涨与跌，交易的盈与亏都是可控的，投资者的盈亏尽在钟小云等人的掌握之中，投资者风险极大是预料之中的。因投资者与钟小云签订有投资协议的，协议规定投资者进行所谓的“交易”都是要向交易代理商交纳手续费、过夜费等费用的，而这些费用都是借虚假的交易之名收取的，投资人并不知道真实情况。投资人所谓的亏损表面上是反应在账户中的数字，其实是被钟小云等人改头换面非法占有了，同样是与双方的投资协议直接有关联的。因此，钟小云等人所非法占有的投资人的钱款都是与投资协议（合同）直接有关联的财物，符合合同诈骗罪的构成要件。与普通的合同诈骗案不同，这种合同诈骗案具有持续性隐蔽性的特点，钟小云等人是采取零敲碎打的方式非法占有投资者所交纳的保证金的。当然本案也符合诈骗罪的构成要件，但是诈骗罪与合同诈骗罪是普通法与特别法的关系，应当适用特别法。
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