关于《刑事审判参考》第1021号案例的商榷意见/肖佑良(3)
持非法经营罪观点的人认为现有证据不足以证明钟小云具有非法占有的目的。理由是，客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司将会把客户账户内的剩余的金额全部返还给客户。持这种理由的人是看不清假象的原因造成的。钟小云如果不人为地制造出让投资者赚钱的假象，就不会有其他人前来投资。当客户要求退出，当然要退还剩余的钱，不然骗局就会玩不下去。另外，投资客户的保证金并不代表非法经营数额的，事实上也不是经营的数额。因为是以1：100的杠杆比率操作的，认定保证金为非法经营数额明显不符合事实。实际是非法经营的话，经营数额要远远大于投资客户所交纳的保证金的。故本案只成立合同诈骗罪，《刑事审判参考》的裁判理由既不符合客观事实，又不符合法律规定，是值得商榷的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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