论犯罪论体系的理性选择/肖佑良(15)
ATM机收到同意付款的指令后，立即启动ATM机的付款机构开始付款。由于服务器返回的指令只是决定同意付款，并不决定付款金额，实际付款金额是由ATM机根据先前计算得出的整数商值决定。这种设计在ATM机软件设计中是经常用到的，通常不会出现错误。可是，许霆案案发前不久，涉案ATM机的操作程序升级时，程序员没有把其中发送取款请求的程序指令调整过来，不小心留下一个程序漏洞，于是产生了上述篡改取款请求的错误。结果就是，账户（许霆）请求取款1000元，从账户（许霆）存款余额中只扣账1元，实际支付1000元。本来扣账1元应支付1元，实际支付了1000元，每次多付了999元，发生了支付错误。这种交易行为重复了171次，167次交易1000元扣账1元，4次交易2000元扣账2元，许霆总计取款17.5万元。
许霆案的实质，就是许霆发现ATM机出现支付错误后，利用对方的错误进行恶意交易获得不当得利。许霆按取款键的行为，只是向银行发出取款的请求，这种请求任何时候都是合法和允许的，不符合任何犯罪构成的客观方面，故许霆案是无罪的。
许霆取得银行多给的钱款，谈不上是非法占有。即使许霆存款不足，许霆仍然有权按取款键发出取款请求。银行因自身原因发生给付错误，许霆取得钱款的行为并不违法。当然，许霆没有合法依据取得不当得利，有返还的法定义务。如果银行找许霆退还而拒不返还，则可以追究其侵占罪的刑事责任。
认为出故障的ATM机如同神经错乱精神病人的观点，这同样是没有事实依据的主观臆测。该案中ATM机将所有的情况都记录在案的，付了多少钱，付给了谁（账户），什么时候付的等等，所有操作都是按部就班进行的，只要与许霆（账户）核对，就知道ATM机每次都多付了999元或者1998元，与银行柜员付款时发生支付错误是一样的性质。涉案柜员机只要取款金额不超过1000元，无论取款多少次，无论什么时候取款，都不会出现错误。值得注意的是，许霆取款171次取出17.5万元之后，其账户上余额仅为1.97元，此时柜员机中仍有数万元。此后，许霆仍然连续多次按键取款，再也没有取出一分钱来。此节事实除许霆的供述外，还得到同案人郭安山印证的，足以推翻许霆的行为是单方面的盗窃行为。
（七）、于德水盗窃案
2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其邮政储蓄银行卡到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于德水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。发现这一情况后，于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于德水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于德水共窃取人民币90000元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于2013年11月3日联系于德水无果后报警。2013年12月12日于德水被公安机关抓获。至2013年12月15日于德水共退还人民币92800元。
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