论犯罪论体系的理性选择/肖佑良(2)
二、《检察日报》 2009年10月14日第3版刊登的案例，基本案情是：王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走，并将该单位的汽车据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。原案例分析的作者认为，王某的行为构成了诈骗罪。理由是：首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，其次，王某在客观方面符合诈骗罪的行为特征。
陈兴良教授认为，原案例分析的作者先论述王某主观有故意，之后才论述其实施了诈骗行为，即先作主观判断后作客观判断，所以，认定王某的行为构成诈骗罪是错误的。他认为，如果依照三阶层理论，本案显然应定职务侵占罪。其论证过程简述如下：犯罪构成四要件体系和犯罪三阶层体系不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。犯罪三阶层论体系是先作客观判断再作主观判断。如果先作客观判断，王某的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，其应聘行为也不属于诈骗罪的构成要件该当行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利占有公司财物，这样一个客观要件决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，从主观目的来看，他有诈骗目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的，因此，不影响定罪，只影响量刑。如果先作主观判断，认为王某主观上有诈骗故意，然后判断客观行为是诈骗行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他错误。在司法过程中，这种错误十分常见。
针对陈兴良教授对这个案例所作的评述，《检察日报》组织了一些刑法专家召开了“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”的研讨会，在会上，各刑法专家就“以虚假身份应聘司机开走单位汽车”一案进行了讨论。对王某行为的定性，共有以下几种观点：（1）应以职务侵占罪定罪，（2）应以诈骗罪定罪，（3）应以盗窃罪定罪。其中，刘明祥教授按先客观判断后主观判断的顺序进行分析，也得出王某的行为应以诈骗罪定罪的结论，刘明祥教授还指出，只要各国刑法对基本问题的规定差不多，即使不同国家运用不同犯罪构成理论体系来认定犯罪，也不会有多少差异。
例举的两个案件并不复杂，参与讨论的人不少是专家级别的，都达不成共识，甚至陈兴良教授的观点也不能说服大家，这本身就是一个不容忽视的重大问题。
在大陆法系中，三段论是通行的公理，被认为是建立在形式逻辑之上的欧陆法官寻求正当裁判的经典推理工具。据说是“为清扫法官的恣意裁判，同时亦为了使得法律推理具有科学客观性之品格，法官在判案时被要求排除其个人情感与意志因素，通过一种不具个人色彩的、必然的推理方式来达到唯一正确的判决。形式逻辑的三段论满足了这一要求。”“在司法活动的三个环节，法官具有不同的使命，其所采用的方法也是有所不同的。在第一个环节，确定大前提，法官的使命是找法，这是通过解释方法来完成的。在第二个环节，确定小前提，法官的使命是事实识别，这是通过确认方法和推定方法完成的。在第三个环节，推导出结论，这是通过逻辑演绎方法来完成的。”“从法律规定这一大前提出发，经过案件事实这个小前提，最终得出结论，这个过程就是法律规定与案件事实的耦合过程。在这一耦合过程中，存在一个从法之一般到案件之个别的逻辑演绎过程。”
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