关于《刑事审判参考》第1029号案例的商榷意见/肖佑良(2)
在本案审判中，因为无法取得被害单位服务器被瘫痪实际造成“经济损失”方面的直接证据，也无法取得被害单位服务器被攻击瘫痪后实际受影响的“用户数量”。因此，在认定本案是否符合破坏计算机信息系统罪的“后果严重”或者“后果特别严重”时，产生了分歧。控方认为达到了“后果特别严重”的标准，辩方认为尚未有确凿证据可以证明达到了“后果特别严重”的标准。最终法院采取了折中的办法，认定本案属于破坏计算机信息系统罪的“后果严重”的情形，成立破坏计算机信息系统罪，并分别判处四被告人有期徒刑一年六个月。
笔者认为，本案这种情形认定实际受影响用户数量，应以真情在线公司服务器正常运营时，每天某个时段的实际用户平均访问数来折算出受影响的实际用户数，这样得出的数字虽然是个平均数，但是这个平均数是比较符合实际的，能够作为定案的依据，而且舍此别无他法，能够更准确的计算出受影响的实际用户的数量。
《刑事审判参考》认可了北京市朝阳区人民法院以破坏计算机信息系统罪的判决。然而，本案既没有全面评价行为人的行为，也违反了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之规定，以破坏计算机信息系统定罪处罚是值得商榷的。
作者单位：城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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