【实务探讨】转包方与不具备用工资质的承包人雇佣的人员之间究竟是何种法律关系？/张学伟(3)
故，从劳动关系的本质特征角度分析，第1种观点具有合理性。第2种观点，不仅脱离现实，也过于加重了转包企业的责任，导致双方间的权利与义务严重失衡。
目前，实务中无论最高人民法院、地方法院，还是劳动行政部门与劳动人事争议仲裁委员会，多采纳的是第3种观点。即一方面否认二者间存在劳动关系，同时又赋予劳动者可以要求转包方承担工伤赔偿的权利。
令人困惑的是，如确认双方之间不存在劳动关系，在缺乏劳动关系这一关键要件的前提下，又有何依据让受伤害雇员享受工伤待遇？是因为转包企业太有钱？还是出于转包企业主观上有重大过错，才令其承担工伤赔偿责任？如是出于转包企业有疏于考察（或者明知）承包人有无资质，以及疏于监管方面存在重大过错考虑，让其与不具备用工资质的个体承包者承担连带赔偿责任，岂不是更符合法理？如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款即规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”类似的规定有《劳动合同法》第九十四条，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”这样，既维护了雇员的合法权益，也避免了法理上的逻辑混乱。
综上，从劳动关系的本质特征角度分析，笔者赞同第一种观点。认为所引案例中A建筑企业与黄某之间不存在事实劳动关系，但因其违法转包、疏于监管具有过错，应与个体承包人李某一起对黄某的伤害承担连带民事赔偿责任，而非判令转包企业承担工伤赔偿责任。如此理解，也符合《劳动合同法》第九十四条的文义。据此，笔者以为最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项，仅仅是拷贝了人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，并无新意，且有“超纲（《劳动合同法》）”之嫌。
以上为笔者的粗浅分析，不当之处，敬请方家指正。
2015年10月18日 晚上 初稿
附录：部分参考法律依据
1.《劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正。）
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
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