关于《刑事审判参考》第1032号案例的商榷意见/肖佑良

关于《刑事审判参考》第1032号案例的商榷意见/肖佑良
关于《刑事审判参考》第1032号案例的商榷意见

案情：2013年2月至同年8月，吸毒人员宋某、张某、池某、江某（未成年人）、易某先后入住被告人聂凯凯在广东省肇庆大旺区信宜村经营的“平安旅馆”吸食毒品。聂凯凯在送毛巾等物品到上述人员入住的房间时，看见他们吸食毒品未予以制止。
四会市人民法院认为，被告人聂凯凯无视国家法律，容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。四会市人民法院以被告人聂凯凯犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元。

主要问题：旅馆经营者发现客人在房间内吸毒不予以制止，是否构成容留他人吸毒罪？
该案在处理时存在两种意见：
第一种意见认为不构成犯罪。聂凯凯事先并不明知前来登记的客人入住要吸食毒品或者为了吸食毒品，也未从入住客人处收取除应收房费外的其他费用，其行为不同于主动为吸毒人员提供场所甚至以此非法获利的情形，聂凯凯对入住客人的吸毒行为也没有义务制止或者报告公安机关，故其行为不构成容留他人吸毒罪。
第二种意见认为构成容留他人吸毒罪。聂凯凯发现入住客人的吸毒行为不予制止，其行为属于放任他人吸毒，且聂凯凯对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者报告公安机关，对聂凯凯应以容留他人吸毒罪论处。

《刑事审判参考》原作者赞同上述第二种意见，其主要裁判理由有二点：一是容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意；二是旅馆经营者对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者向公安机关报告。笔者认为《刑事审判参考》刊载的该案例前述二点裁判理由都是存在问题的。理由如下：
本案公布的裁判理由之一，容留他人吸毒罪的主观方面包括间接故意。根据刑法第三百五十四条，容留他人吸毒罪是指容留他人吸食、注射毒品的行为。对于此处的容留，应当理解为允许他人在自己的管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。在裁判理由中，原作者认为容留他人吸毒罪是否包括间接故意存在不同看法——也就是对放任型容留他人吸毒的行为，是否应追究刑事责任有争议。原作者认为需要追究。因此本案被告人聂凯凯在给入住自己经营旅店的客人送毛币等物品到房间时，发现客人在客房吸食毒品未报告，也未予以制止，其行为属于间接故意放任型容留他人吸毒行为。
笔者认为原作者这个裁判理由误解了间接故意的概念。这个间接故意是指行为人实施某种行为时，明知该行为具有发生危害社会结果的可能性，行为人对这种危害结果的发生听之任之，有意实施该行为的主观心理状态。本案如果要成立间接故意，应是被告人在客人来登记入住的时候，明知客人入住有可能在房间里吸毒，而行为人仍然同意客户登记，最终客户的确在客房里吸毒的情形。然而本案行为人在客人来登记入住时，并不明知客人入住有吸毒的可能性，而是在客人入住之后给客人送毛币等物品时，才发现客人在客房里有吸毒行为的。此时客人已经入住客房，客房的使用权和控制权掌握在入住客人手里，也就不存在经营旅店的人具有“容留”的资格了。因此，旅店业主发现客人入住之后在客房中吸毒不制止的行为，不属于刑法意义上的“容留他人吸毒的行为”，也谈不上具有容留他人吸毒的间接故意。

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