著作权法保护软件的质疑与对策研究/倪学伟(3)
二、质疑：软件真的适合于用著作权法保护吗
用著作权法保护软件，特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件，仅考虑了软件的部分特征，而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似，具有可版权性。但是，软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的，而这部分特征可能是人们开发、使用软件的目的所在。计算机软件不适合著权法保护，主要表现在以下方面：
第一，软件的工具性特征与著作权法相矛盾。开发、购买软件的最终目的是将软件装入计算机，与计算机硬件相结合，以处理数据、进行数值运算、控制生产过程或达到其他目的。软件最终是被人们作为工具使用，并非作为作品欣赏，软件的终极目的是工具性的和功能性的。如果说在90年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话，那么在90年代之后，随着知识经济曙光初现，计算机技术渗透到社会生活的各个层面，软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作权法只保护作品，不保护工具，更不保护工具的使用，以著作权法保护软件，并不能禁止他人将软件作为工具加以使用以及因使用而获得收益。软件作为工具使用不侵犯其著作权，正如将一本介绍杂交水稻育种的书翻印是侵犯著作权的，但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法的。
软件权利要得到法律全面、完整保护，一方面应禁止未经许可而复制软件（这是可版权性的一面），另一方面应严禁未经许可而使用软件（这似属专利权的范畴）。软件复制在通常情况下是使用的前提，而软件使用是开发、购买和复制软件的最终目的。用著作权法保护软件复制权，可在一定程度上阻止对软件的非法使用，但一旦发生软件的非权利使用，依著作权法最多也只能追究非法复制行为，不能追究其使用行为。而且，随着信息高速公路的建成，在信息网上甚至可以不用复制软件而同样达到使用的目的，使用人无偿使用了软件，并因而有了收益，却根本不违反著作权法。所以，用著作权法保护软件，从现在的情况来看，恰好把软件最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外。这既可以说是法律的漏洞，也可以说是著作权法本身的特点所在，是著作权法不能完全保护软件权利的一个方面。
第二，软件的开发思想、技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的。著作权法只保护作品的表达方式，不保护作品所包含的思想，同样的思想以不同的方式表达，各种表达都分别享有独立的著作权，但思想是不享有著作权的，即著作权法上的“思想表达二分法”原则。如果某一思想的表达只存在唯一的或极为有限的几种方式，即思想和表达具有同一性，无法区分，则思想和表达都不享有著作权，此乃“思想表达同一性”原则。对极其简单的软件，在软件功能和硬件环境的制约下，因可供选用的表现形式种类有限，即便独立开发，也与同类软件相似甚至相同，即思想与表达是同一的，对此不能授予著作权，否则便是保护了开发的思想，不利于技术进步。而对具有一定规模和一定复杂度的软件，从理论上讲，是可以将思想和表达区别开的。以著作权法上的“思想表达二分法”原则保护软件，就是要求只保护软件的表达，不保护开发软件的思想。那么，开发软件的思想是什么？不保护开发软件的思想是否合理？如果不合理，又该用什么办法来解决？
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