“刑不上大夫”论/刘国良
摘要：“刑不上大夫”是中国古代社会，一以贯之的刑罚适用原则。在这个原则的指导下，中国古代社会不断进行相应的理论发展，以及法律制度化。本文望借对中国古代社会这一法律原则的剖析，来寻觅出一些可以运用于如今中国特色社会主义法治体系建立与完善的法律理念、形式。
关键词：刑不上大夫、中国特色社会主义法治体系
一、渊薮
1.1历史源头
刑不上大夫。在我看来，要说这个刑罚适用原则的历史源头，首先就应该讲述清楚什么是大夫，什么又是刑。也就是说，要先分大夫、刑两部分讲，然后才能论述其历史源头。
第一部分，大夫。大夫全称为士大夫，而其中的“士的原义指西周时平民的上层人物，有权在一定程度上参与政治，担任一定的公职。后世的“士大夫”则指具有出任官职资格，从而具有一定特权身份的阶层。”【1】从两句话的相同点中可以归纳出究竟什么是士大夫——能活跃于政治舞台的贵族，就是士大夫。又有“君子勤礼，小人尽力。”【2】、“君子尚能而让其下，小人农力以事其上。”【3】、“君子务治而小人务力。”【4】、“庶人工商各守其业以共上。”【5】这些语段，又从另一个角度给我们下了一个定义。士大夫，是既有德，又有能的劳心统治者。不管怎么说，士大夫都是统治阶层的构成部分，且身份比较尊贵。
第二部分，刑。中国的刑，最开始是由原始奴隶社会时期的部族战争演变过来的一种处理敌对势力（主要是战俘、敌对部族首领）的手段，随着部族的兼并统一、奴隶社会向封建社会转变，进而演变成为了处理部族内部矛盾的手段，并由部族习惯风俗转变为法律制度。
士大夫是礼这一封建名位等级制度下的一个对应存在，而刑则是礼的补充与发展。总而言之，我认为刑不上大夫这一刑罚适用原则的源头是周礼。
1.2文字典籍
“礼不下庶人，刑不上大夫。”【6】据最早的明文记载，这句话出现在西汉时期。虽然，这句话出现的比较晚，但是在之前已由类似性质的语句出现。例如，“戮于朝。”【7】虽然，西汉之前，尤其是先秦之前，和西汉之后的刑不上大夫理念内容差异巨大，但他们的根本依据还是一样的，根本性质与目的也还是一样的。
二、性质与目的
刑，可以说远早于士大夫的出现，更远早于刑不上大夫的出现。那么为什么，刑会和士大夫结合，形成刑不上大夫这个刑罚适用原则呢？
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