“刑不上大夫”论/刘国良(2)
其实要解决这个问题，可以从刑不上大夫的构成要素，刑与士大夫的变迁来着手。
随着封建社会的到来，专制主义中央集权制度不断加强，统治阶级与被统治阶级矛盾日益激化，士大夫逐渐成为统治阶级的主要组成部分，而刑也逐渐变成了为统治阶级服务的工具。因此可以更进一步的说，为了巩固自己的统治，统治阶级采取了“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则。就如梁启超所言：“刑不上大夫，与刑威四夷，其义一贯。”【8】 刑只不过是统治阶级为了统治老百姓的工具，统治阶级自己则置身刑外，不受刑的约束和制裁。“礼不下庶人，刑不上大夫”原则，其实也就是“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。”【9】理念的法律制度化。
三、法律制度化
周时有八辟，大夫未定罪之前，必须经过八议程序。中国古代大夫以上的阶层，享受的“特权”之一。《礼记·曲礼》：“礼不下庶人，刑不上大夫。”东汉郑玄注云：“刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书。”八议又称“八辟”，是“刑不上大夫”的礼制原则在刑罚适用上的具体体现。所谓“八议”是指法律规定的八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。定罪后，不使用残害肢体的刑法，而是首先选择或劝其自裁，以砺臣节；其次“戮于朝”（杀死在朝廷）。同姓贵族有罪，则由甸师执行，秘密暗杀于郊野（参见《周礼·甸师》）。
对“刑不上大夫”之意蕴，孔子曾作出过经典阐释。《孔子家语》记载，孔子的学生冉有曾求教于孔子：先王制定法律，规定刑不上大夫。如果大夫犯了罪，就可以不适用刑罚吗？孔子作了这样的解释：对于君子的治理，通常以礼教驾御其内心，从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫，如果有违法犯罪行为，不必直接定其罪名，以避讳不名之耻。因此，大夫犯了罪，如在五刑范围之内，不必派司法官吏对其加以捆绑羁押，而令其自己请罪；如属于重大犯罪，也不必派司法官吏对其施以死刑，而令其跪拜自裁。所以，即使刑不上大夫，而大夫也不会因有罪而逃避惩罚，这实际上是礼教在潜移默化地发挥着作用。
总体而言，在漫长的中国古代历史中，这一古老的法律原则始终得到了普遍遵循，尽管在一些特定时期，这种遵守并不严格，例如，在隋朝就经常发生在朝廷上责打大臣的情况，唐代也有个例。相对而言，无论在治国理论还是在法律实践中，宋代均始终严格遵循着“刑不上大夫”这一基本法律原则。
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