【原创】论不动产善意取得与无权占有——兼评公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”/陈召利(2)
三、 最高人民法院公报案例之检讨
（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决适用法律之一为《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，由此可见，人民法院已经确认了连成贤善意取得系争房屋所有权的法律事实。那么，需要探讨的是，连成贤善意取得系争房屋所有权后，原房屋所有权人继续占有房屋究竟属于有权占有还是无权占有？笔者认为，问题的关键在于如何评价不动产善意取得的法律效果。
善意取得是民法领域一项所有权取得的重要制度，是以牺牲原所有权人的静态安全为代价保护善意第三人的动态安全，其创设的目的在于保障交易效率与交易安全。国外传统民法规定善意取得制度往往仅适用于动产，而不包括不动产。应该说，不动产善意取得制度在国内外还是一个新生事物。我国《物权法》突破了将善意取得制度的适用对象局限于动产的传统做法，将善意取得制度扩展到不动产交易领域。一般来说，无处分权人将不动产转让给受让人的，所有权人有权追回。但是，根据我国《物权法》第一百零六条的规定，符合下列情形的，受让人取得该不动产的所有权：（一）受让人受让该不动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产已经登记。与不需要登记的动产交易不同，不动产交易不仅需要交付，还需要登记。与不需要登记的动产善意取得的构成要件明显不同的是，不动产善意取得不以交付为必备要件。也就是说，不动产善意取得的成立并不以占有转移为前提条件。那么，实践中，受让人善意取得不动产的所有权时，原所有权人依然占有该不动产的情形并不鲜见。那么，我国法律对此是否设有明文规定，这是否属于法律漏洞呢？
诚如王泽鉴教授所言，所谓法律漏洞，指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。法律漏洞的基本特征在于违反计划。与法律漏洞，应严予区别的，是立法政策上的错误，学者有称之为“非固有的漏洞”，即关于某项问题，自立法政策而言，应设规定而未设规定。[3] 笔者认为，虽然不动产转让需要进行登记与交付，但是，根据我国《物权法》第一百零六条的规定，即使不动产尚未交付，受让人依然可以善意取得不动产的所有权，原所有权人同时丧失了其所有权。通说认为，善意取得为所有权原始取得而非继受取得，受让人与原所有权人不存在任何权利继受关系。根据我国《物权法》第三十九条[4] 的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。也就是说，在受让人善意取得不动产的所有权的同时，受让人当然有权行使包括占有、使用、收益、处分在内的完整的四项权能，而无需原所有权人交付该不动产，即原所有权人直接根据法律规定因善意取得成就而丧失了占有、使用的合法依据，由有权占有转变为无权占有了。此后，如原所有权人继续占有该不动产，善意受让人有权依据我国《物权法》第三十四条[5] 的规定请求其返还该不动产。
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