学者意见评析之一——许霆恶意取款案/肖佑良(2)
述评：以社会危害性为核心的犯罪概念，常用于初步分析有没有犯罪事实。但是，这种分析是粗略的、宏观的、大致的，具有社会危害性的生活事实是大量存在的，其中有许多并不构成犯罪。学者们在上述分析中，认为柜员机账目异常，差额超过十七万元，许霆银行卡的交易日志显示账户余额与实际取款严重不符，因而认定银行财产权益遭受了某种现实的侵害——银行资金损失十七万余元，而该损失又直接归因于许霆的恶意取款行为，故该行为的确侵犯了他人的财产权益。这里学者们犯了一个想当然的错误，那就是银行钱少了，就一定是取款人的责任，银行柜员机是没有责任的。殊不知，取款人到银行去取款一千元，柜员给了一万元的，取款三千元，柜员给了三万元，类似这种支付错误也是不时发生的。连柜员尚且会发生支付错误，何况柜员机呢？可见，刑法学者们从一开始就犯了想当然的错误，遗漏了重要的可能性，把责任完全归咎于许霆，这种无视客观事实的偏见为后面的错误埋下了伏笔。
2、社会危害性是否严重。即便已经达成了许霆案件具有社会危害性的共识，但如果其系“情节显著轻微危害不大”则最终仍然只能“不认为是犯罪”，只能转由刑法以外的其他法律另行处置。而对“是否严重”之评价，仅从案件自身很难推导出广泛认可的结论（这也是许霆案发生后聚讼纷纭的主要原因）。这需要在刑法之内寻找一种相对客观、可具体参照的评判标准。并且，有些行为是否构成犯罪，并不由数额大小所决定而是取决于行为的基本性质，如民事欺诈行为数额再大亦属“欺诈”，不可能转化为犯罪⑴。
按照司法界最简单、最有效之判断方法——入罪、举轻以明重。许霆案所涉及的主要法益是银行的财产权益，而在刑法分则的财产类犯罪中，只有第二百七十条侵占罪是最轻微的刑事犯罪（属刑事自诉案件）——侵占行为最贴近于民事侵权行为。以侵占罪为基点作为许霆案件社会危害性是否严重的比对样本，或者是一个较容易被各方接受、可能形成共识的有效判断标准⑴。
在侵占罪中，不管是“代为保管他人财物”还是捡拾“遗忘物”或者偶然取得“埋藏物”，在法律上均属合法取得；只是因占有人拒绝履行返还义务（不作为）而成立犯罪。就许霆案所查明的事实而言，不可否认其所占有的款项本属银行（许霆自己的银行卡内共有176.97元），许霆对款项并非合法取得系恶意占有——该取得财物的行为远远恶劣于侵占罪中的合法取得行为，主客观两相观照已经具有极大的社会危害性。退一步讲，假如许霆属于代为保管银行财物（正如其在法庭所作辩称）或者类似于捡拾银行遗忘物（正如其律师辩护的那般），则许霆占有银行17余万元不予归还并携款逃匿的行为，所表征出的社会危害性之严重程度，也已经大大超过了侵占罪（广州地区侵占罪的“数额较大”的起点标准为1万元）⑴
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