学者意见评析之一——许霆恶意取款案/肖佑良(4)
值得一提的是，广州市商业银行在事件发生后，该银行与负责柜员机运营的广电运通公司联合进行了调查，很快就查明了事实，广电运通公司在事发后第三天就全额赔偿了银行所有的短款。原因就是涉案柜员机是广州市商业银行租用广电运通公司的，广电运通公司的柜员机发生了支付错误就得赔偿。只要把负责涉案柜员机程序升级的程序员的证言及两家单位的联合调查报告进行公布，许霆案的性质立即就真相大白了，纯粹就是一个支付错误。
3、否有有适格的罪名予以评价。通过上述分析可看出，犯罪概念真实地发挥着犯罪构成及其要件所无法代行的、对危害行为在国家整体法秩序下大类定位的功能，即刑法（犯罪案件）、治安处罚法（治安案件）、不是民法（民事案件）或者其他问题。以最贴近民事侵权“不当得利”的侵占罪为比对标本，可以得出应予以追究许霆刑事责任之结论。但是，在刑法上却仍然不能据此得出许霆有罪的结论；根据罪刑法定原则，如果许霆的行为并不符合刑法分则的明文规定，则最终还是不能成立犯罪⑴。
相对于犯罪概念之大类定位功能，犯罪构成之首要要件犯罪客体，则具有小类定位功能，即根据行为实际侵犯的法益而在分则罪名体系中大致定位，再按照其余三要件各自的分工而对案件事实分别比对。如前所述，许霆案件侵犯的主要法益是他人的财产权益；综合案情，可能涉及的罪名只能在侵占罪、（信用卡）诈骗罪或者盗窃罪中酌定⑴。
先看侵占罪，由于该罪无论是代为保管物、遗忘物还是埋藏物，在法律上均只能视为合法取得（合法保管、偶然捡拾或者无意挖得），只是因占有人拒绝履行返还义务而构成犯罪，故在刑法理论上该罪属于纯正的不作为犯罪。而许霆后续170次积极主动、恶意取款的行为，显属作为的危害行为（应针对该行为进行刑法评价并定性），并不符合侵占罪中“须是合法取得财产”之前设性条件⑴。
再看诈骗罪，诈骗罪的基本要件及行为过程为：行为人实施诈骗行为——相对方基于此种欺骗行为而产生错误认识——相对方基于认识错误而处分财产——行为（或者第三人）取得财物——相对方遭受财产损失。由于许霆的行为并未使银行产生处分财产的认识错误（机器只能是发生故障——一般认为机器不会产生“认识错误”），故不可能成立诈骗罪（当然也就不能成立作为诈骗犯罪特殊法条的信用卡诈骗罪）⑴。
最后再看盗窃罪，综观许霆行为之全过程，其在主观上具有“非法占有他人财物的目的”，这应该是完全成立的；争议最多的便是其客观方面在占有方法上的“秘密性”问题——这是许霆的行为能否构成盗窃罪的争议焦点。而刑法通说理论中的秘密窃取，是指行为在“自认为”财物所有人或者保管人并不知晓的情况下占有他人财物；就盗窃罪犯罪构成的这一规定性而言，许霆所供述的“银行应该不知道”、“机器知道、人不知道”等情节，均足以证明许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现并制止，所以客观上理当属于秘密窃取⑴。
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