学者意见评析之一——许霆恶意取款案/肖佑良(5)
述评：这里学者们回避了盗窃罪的秘密窃取行为除了需要考虑“秘密性”之外，还需要考虑是否有窃取行为。许霆在ATM机上按键取款行为的本质是什么？就是按照银行设定的规格发出取款的请求。许霆的行为就只是发出一个请求。不管许霆银行卡中有没有钱，有多少钱，许霆都有权在柜员机上按键取款，无论多少次，只要许霆愿意都是不违法而且是合法的。学者们并不了解在柜员机上按键的内涵实质，想当然地认为许霆利用柜员机出故障无法正确识别之机，向银行发出违背银行意志的指令让银行执行，从而获得银行资金。这种观点纯属主观臆测，违反软件基本常识，根本就是站不住脚的。柜员机运行的程序本身是符合银行意志的，即使升级时不小心出现了漏洞，也决不可能违背银行意志。违背银行意志的程序与符合银行意志的程序，两者性质是完全不同的。许霆没有能力变更柜员机的程序，自然不可能实施违背银行意志的窃取行为。
张明楷教授认为，许霆案涉案柜员机出故障如同主人忘记锁门的房间。这完全是空穴来风，没有任何事实依据支持的。遇到案件事实解释不清时，不是想方设法补习相关知识以查清案件事实，而是通过想当然的方式来替代事实不清的地方，这种思维出现错误几乎是不可避免的。
窃取行为是单方面的行为。许霆案的行为不是这么回事，而是双方的交易行为。许霆取款1000元，一定要从账户扣账1元，否则就无法取出款来。事实上，许霆成功取款171次之后，并没有停下来，而是继续按键取款，因其账户中无余额可扣（广州市商业银行要求账户存款余额不小于一元），许霆便无法再取出钱来（当时柜员机中仍然有数万元现金），多次操作柜员机取款失败之后，许霆才离开涉案柜员机回到单位宿舍。对此，有许霆的供述、有郭安山的证言予以证实的。这节事实直接就否定了盗窃观点。令人遗憾的是，学者们和办案单位忽视了这个事实的存在，也就丧失了纠错的机会。
许霆案出现错误的根本原因，就在于没有弄清楚钱是如何到许霆手里的。学者们的论证只是徘徊在次要的问题上——是否具有“秘密性”，是否具有非法占有的目的，而回避了有没有窃取行为。到目前为止，刑法学界对ATM机这种具有交易功能的智能机器的认识，还停留在智能机器出现之前的时代，没有与时俱进。具有交易功能的ATM机是智能机器中的一种，可以独立地代替人工完成存款取款等工作，这是过去机器时代所没有出现过的现象。在机器时代，机器只是人的辅助工具，机器不能独立完成工作。而当今智能机器时代，智能机器能够独立完成某些工作，不需要人工干预。现代银行存款取款等业务的办理，“机器知道，人不知道”是常态。ATM机与服务器配合办理存款取款等业务，都是独立完成不需要人工干预。柜台柜员办理存款取款等业务容易让人产生错觉，似乎柜员处于支配地位。实际上正好相反，柜员只是协助服务器办理存款取款等银行业务的，服务器才是起决定作用的。服务器同意存款，柜员将钱收入，服务器同意取款，柜员将钱支出，这里柜员纯粹是操作工具和数钱工具。可见，过去的机器与现代的智能机器具有本质上的不同，过去机器只是人的工具，现在反过来，一定程度上说人是机器的工具了。再举个验钞机的例子，现代银行对人民币的辨别，基本上是交由验钞机来完成的。不然的话，存款取款数量巨大，人工根本无法完成人民币真假识别的任务。验钞机就是一台智能机器。它就是模拟人的大脑和触觉系统的工作原理进行设计和运行的。现代银行没有验钞机是无法想像的。
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