从两个案例看期待可能性理论的误用/肖佑良

从两个案例看期待可能性理论的误用/肖佑良
从两个案例看期待可能性理论的误用

典型案例一，女大学生吴明寒假回东北的山村家乡，下了长途汽车还有二十里山路，这一天不停地下雪，行至途中天黑下来。女孩最担心的事情发生了，在前后几里路没有村落的地方，树林里蓦然跳出一个歹徒。女孩知道此时无人相助，只能智取而不能硬拚。女孩遂到对歹徒说：“简单粗暴换不来感情，我们可以坐下来谈谈……”歹徒仍手持凶器相威胁，但是半信半疑地坐到女孩子身旁，女孩子一只手在雪地上摸索，摸到了一块大小适中的石头，突然猛击歹徒额头，歹徒摇晃了一下摔倒在地上。女孩起来沿着山路奔跑，在她实在跑不动的时候，前面出现了灯光，是一个农家小院。女孩子上前拉动门铃，传出一个老太太的声音：“你是谁啊？”女孩说：“我家在前面，还有十里路，我走不动了，我能住在你这里，天亮再走吗？”老太太开了门让女孩进来。这是东北农村典型的三间平房：进门是灶户，再往里走是里、外两间卧室，连通两室的火炕。走进第一间卧室老太太对女孩说：“这炕头（指靠近灶房的位置）睡的是我闺女，你和她睡这屋吧，我和我儿子住在里屋。”女孩心惊肉跳许多睡不觉，后听见有人敲门。老太太端着煤油灯从里屋出来，穿过炕头房间，再去灶间开门。听见老太太惊叫一声：“血……”似乎她的嘴被捂住，随后陆陆续续听见故意压低而沉重的男人声音：“有个女的……雪地脚印……哪个是？”老太太说：“炕头的不是，挨着那个是……”女孩明白在劫难逃，她迅速将老太太的熟睡中的女儿连同被子、褥子一起拖过来，空出位置，再抱着自己的被褥在炕头躺下，女孩和老太太的女儿完全换了位置。几分钟后，歹徒和老太太摸黑进来，歹徒卡住“女的”脖子，老太太抬着“女的”脚拖到外面去了。眼见他们拖着“女的”往后院山坡去了，女孩朝相反方向跑。天亮时分，女孩到家了。
典型案例二，小车司机黄某载同事楚某同行，楚某坐在副驾驶位置，在公路上正常行驶。转弯处突然发现公路的一段护栏断开，悬起约80厘米高，径直指向黄某头部。黄某紧急左转方向盘，护栏遂冲破风挡玻璃，将楚某颈部挫断，身首分离，当即死亡。法庭调查时，公诉人讯问被告：你当时看见断开的护栏了吗？黄某答：看见了。公诉人再问：你当时看见护栏指向谁？黄某答：指向我。公诉人又问：你采取了什么措施。黄某答：我踩刹车了，向左带了一下方向盘。公诉人遂停止讯问，因为足以认定被告的行为出自故意。
针对上述典型案例，笔者先介绍我国刑法学者们在四要件理论体系下，讨论中国刑法语境下的“期待可能性”出罪问题，尤其是第一个案件，据说二十一世纪前五年里就此案争论不休，最终基本达成共识——吴明构成故意杀人罪，同时认为该情形应当属于“超法规出罪事由”之一。第二个案例的情形与第一个案例类似，其具体分析过程大致为：

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