从两个案例看期待可能性理论的误用/肖佑良(2)
“典型案例一，设想当地检察院对歹待（戴男）、老太太（聂某）、吴明三人，以故意杀人罪提起公诉。起诉书指控：戴男和聂某出于杀人灭口动机，共同故意杀人，构成故意杀人罪。二被告人杀人过程中确有犯罪对象认识错误之情节，误认为戴女（即聂某女儿、戴男胞妹）是吴明而将其杀害，但是不影响故意杀人罪成立，也不应视为从轻处罚情节。吴明明知与戴女调换位置戴女会被杀害而故意为之，虽无杀人的实行行为，但其将熟睡的被害人移动到戴男和聂某预谋杀人的位置，在客观上有帮助戴男、聂某杀人之行为，其行为符合构成犯罪所需的四个方面的全部要件，达到了“构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”，应当认定故意杀人罪，是戴男、聂某故意杀人同案共犯。在公诉词有关的量刑部分，公诉人认为，鉴于被告人戴男对吴明欲实施暴力犯罪在先，吴明在面临生命危险且无路逃脱，不得已情况下将戴女推到死路，情节较轻，因而建议从轻处罚，处三年以上十年以下有期徒刑为宜。辩护人则援用期待可能性理论主张吴明无罪，但是其辩护意见既无刑法规范为依据，且得不到“四要件犯罪构成理论”的支持。典型案例二，司机黄某明知“向左带一下方向盘”会造成同事楚某死亡结果而故意为之，致使楚某当即死亡。其行为符合构成犯罪的四个方面全部要件，达到了“构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”，应当认定故意杀人罪成立。无论是案例一还是案例二，该等行为在司法实践中通常被认定无罪或者从轻处理，且找不到支持该等行为出罪的法律根据，因而又增加了“超规范出罪事由”的类型。”⑴
笔者认为，第一个案例中的吴明不构成故意杀人罪，有人认为吴明构成故意杀人罪的观点是没有道理的。理由是，吴明在当时的处境中，进不能进，退不能退，面临着生与死的选择，换个位置生，不换位置死，任何人都会选择生，选择换个位置。吴明虽然选择换位置，但是吴明本人并没有杀人的主观动机和故意，既不存在希望追求戴女死亡，也不存在放任戴女死亡结果的发生。吴明实际希望危险不要发生在自己身上，也不要发生在戴女身上。从客观行为看，吴明与戴女换位置的行为本身并不是故意杀人行为，这个行为不具有致人死亡的任何危险性。真正造成危险状况是戴男和聂某两人的故意杀人行为，这个行为与吴明没有任何关系，吴明不需要对戴男和聂某的故意杀人行为承担任何刑事责任。所以，吴明的行为主客观方面与故意杀人罪的主客观构成要件都不相符，故不构成故意杀人罪。
当然，吴明在生死关头没有其他选择情形下，采取调换位置将戴女置于危险境地，的确在道德层面上还存在一个损人利己的的问题。由于吴明的作为是每个人都会这样做的，从而在道德层面上也不具有可谴责性。
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