从两个案例看期待可能性理论的误用/肖佑良(3)
许多人认为吴明构成故意杀人罪，同时认为吴明不具有期待可能性。意思是吴明故意杀人是不得不杀，不杀戴女那么自己就要被杀。这个观点存在错误主要有二个，一是主观想当然，认为吴明主观上具有杀人的故意；二是客观上把戴男和聂某的杀人行为算到吴明头上。把吴明的“主观方面”与戴男和聂某杀人的客观方面拚凑在一起，从而认定吴构成故意杀人罪。这种拚凑构成要件成立犯罪的做法，在刑法学界也是经常发生的。事实上，任何一个犯罪的主观与客观方面，都是针对同一个行为的，绝对不允许一个行为的主观方面与另一个行为的客观方面拚凑组合，更不允许不同行为人的行为进行拚凑组合。凡是这样拚凑组合出来的主客观要件，都是违反罪刑法定原则的。这种错误实务部门也是时有发生的。在对吴明的行为定性出现问题之后，进一步讨论期待可能性理论，是没有任何意义的。其实，吴明没有别的选择，也就不存在期待可能性的问题了。所谓期待可能性，行为人必须要有选择合法行为之可能性时，行为人不选择合法行为而选择具有“危险性”的行为才能谈得上。
就第二个案例而言，也不存在期待可能性的问题。有人认为黄某成立故意杀人罪，只是黄某的行为不具有期待可能性。换言之，黄某不得不杀害楚某，否则自己就要被杀了。笔者认为有这种想法的人，是凭空臆测黄某具有杀人故意的，在这种紧急情况下，黄某根本没有思考的余地，更不会产生杀害楚某的主观故意。这种想法严重脱离了实际。任何人遇到这种情形，打方向踩刹车都是本能的反应。认为打方面就是意图要故意杀害楚某，是客观归罪的表现。本案黄某的行为在没有看清楚是否有障碍物的情形下车速过快，从而导致重大交通事故，黄某的行为符合交通肇事罪的构成要件。故本案也不存在什么期待可能性的问题。
综上所述，这两个案例都与期待可能性没有多大的关系，谈不上是中国刑法语境下期待可能性的典型案例。某些人所谓两起案例的行为人都成立故意杀人罪的观点，犯了想当然和拚凑构成要件的错误，与客观事实不相符合，是误用了期待可能性理论。当然，有学者意图从这两起案例中推导出的所谓“超法规出罪事由”，也是做不到的。
作者单位；城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
注释：⑴参见于阜民：《犯罪论体系研究》，科学出版社，2014年版，第48页。
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