学者意见评析之二——给幼儿注射蒸馏水案/肖佑良(2)
在罪刑法定之刚性要求下，当本案定罪由人身权利角度切入不能行通时，则只能退而次之考虑以侵犯财产权利定罪——须确定护士的占款行为侵犯了哪一方的财产权利？首先，本案中家长的钱是交给幼儿园的，在民事法律关系上只能是幼儿园对家长们承担赔偿责任，即护士并未直接侵犯家长们的财产权利，故对本案若仅只考虑理顺法律关系亦不应直接以诈骗立案。其次，幼儿园的民事责任显然也是可以转嫁的，其事实上也不会直接遭受经济损失，即护士也未直接侵犯幼儿园的财产权利；幼儿园亦不属于本案直接的受害人，在定罪上可忽略不计。再次，幼儿园将疫苗款是交给医院的，由医院指定其职工负责办理，医院才是财产权利的直接受害人（应由医院对幼儿园及家长承担民事责任），故本案中在财产权利方面护士侵占的是医院的款项，属于职务侵占行为。最后，由于职务侵占罪在数额上的立案标准通常为“一万元”，故护士的行为最终也因数额较小不构成该罪①。
本案属于生活中所发生的真实案件，事实上当公安机关将上述经多方论证的意见告诉家长们，明确告知准备撤案不追究刑事责任时（刑法第三三零条规定的“妨害传染病防治罪”亦不符合时，家长们并不理解反复多处交涉；其理由为“至少护士的行为已经构成了诈骗罪”（诈骗罪立案数额为二千元），其无论是对医院、幼儿园还是对家长，均属“虚构事实，隐瞒真相”。家长们的意见的确是有一些道理的，值得考虑！但深层次的问题在于：当刑法对某种行为显然并没有作出针对性的明文规定时，那在多大程度上可以变通以低度（或高度）的“犯罪”论处？如果作出这种变通处理，则在长过程和大范围中，对“法治”的形象又有何影响？①
评述：从上述论证的过程来看，给人一种思维缜密、滴水不漏的印象。学者们对这种逻辑推理的定罪方法非常热衷，甚至有点崇拜。许多学子深受学者们的熏陶，进入实务部门后在办案中往往表现为过分地强调法理论证。然而，这种逻辑推理的定罪思维模式很容易出现错误。论证过程越长，每一步都不得有差错，最终结果才是正确的。不然的话，只要有一步是错误的，最终的结果就是错误的。上述案例专家们的论证过程，正是其中有一个环节出现了问题，结果导致案件无法定罪，引起孩子们的家长强烈不满和上访，良好的社会效果无从谈起。
学者们的上述论证过程存在疏忽，该医院系国有医院，护士王某接受单位临时安排经手采购乙肝疫苗，属于从事公务的行为。乙肝疫苗款属于单位保管的个人财产，依法应当认定为公款。王某为了实现非法侵吞乙肝疫苗款的目的，没有采购乙肝疫苗，而是虚构事实、隐瞒真相将蒸馏水作为乙肝疫苗对幼儿进行注射，被家长们当场识破，引起幼儿家长极大愤慨，影响非常恶劣。王某的行为属于利用采购乙肝疫苗的职务之便，实施侵吞公款的贪污行为，金额为2800元，属于刑法第三百八十三条第（四）项之规定“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”的情形，应当以贪污罪追究王某的刑事责任。学者们在上述论证中，已经认识到王某的行为属于职务行为，却没有考虑到王某的行为属于临时从事公务——经手采购乙肝疫苗。学者们认为贪污罪要求具有国家工作人员身份，要求具有职务之便，而护士不属于国家工作人员，不具有职务之便，从而否定了成立贪污罪的可能性。这里学者们只考虑了典型的普通的贪污情形，没有把非典型的特殊的贪污情形也纳入考虑的范围。本案正是非典型的特殊的贪污情形出现了，学者们百密一疏导致前功尽弃，出现不应该发生的错误。要掌握这些非典型特殊行为类型，必须研习各个罪名的疑难案例以积累足够多的经验，进而熟练应对各种疑难案例。学者们的上述疏忽，反映了学者们实务经验不足很容易出现问题。
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