学者意见评析之四——盗卖他人土地泥土案/肖佑良

学者意见评析之四——盗卖他人土地泥土案/肖佑良
学者意见评析之四——盗卖他人土地泥土案

前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。

某学校因在一低洼地扩建操场需要填垫大量泥土，该校主管人员同村民杨某商量此事时请杨某代为联系，并商定每车一百二十元。杨某想到某房产公司在学校一公里处征有一块土地待开发，便私下雇用装载机及运输车辆对该土地泥土挖掘装运，卖给该学校，获款近四万元，扣除成本获利二万六千余元。某房产公司发现所征土地被挖了一大坑遂报案。公安机关侦破此案中获知，房产公司事实上亦准备在开发时挖地坑以修建地下车库，杨某的行为客观上为房产公司降低开挖预算费用近十万元。
本案如何处理存在重大分歧。对案件性质的分析论证，在方法上首先应该寻找一个各方均能接受的切入点，以搭建起讨论问题的共同平台。在刑法基础理论方面一个无争议的背景性知识为：不管对立法还是对司法来说，任何行为成罪的基本依据在于行为具有社会危害性（尽管何为社会危害性可能又存在分歧，但并不影响该依据本身的成立）。在本案中，对杨某行为性质的分析即可由此入手。
就宏观而言，杨某大规模盗卖他人泥土且获利巨大的行为，应该是有严重社会危害性的，不追究刑事责任不足以维护正常的社会秩序；至于杨某行为客观上对房产公司有利，不能成为行为无社会危害性的判断依据——应以行为自身在社区环境中通常的作用意义为依据（即使杨某事前知道房产公司已经规划挖坑，其行为仍属盗卖）。受犯罪概念所揭示之犯罪基本属性的引导，使我们对案件应适用何种法律（刑法、治安处罚法或民法）的“大类定位”问题，能够达成基本共识。
紧接的问题在于：杨某的行为究竟具有什么样的危害性？是破坏土地资源，还是侵犯财产，抑或其他？由于此类案件鲜有先例，我们在经验上对其难以概括以致无所适从。从疑难事案中，对行为自身的性质及具体危害性往往很难用通常的语言及类型予以表述，于是理论上所预设之犯罪构成模型便为我们提供了一种相对有效的分析工具，能够以犯罪构成要件的序列及其各自的规定性来衡量案件事实。这既可以找到一个进入问题的切入点，同时也为论证问题提供了一套能够交流验证规范化的分析语言。
在通常对盗窃罪构成要件的理解上，客体要件方面属于较为单纯的对财产权利的侵犯，犯罪对象只能是财产。于是，问题的焦点便又聚集到附着于土地的泥土是否是“财产”上。就常理而论，土地本身属于不动的财产，即土地在物理空间位置上是不可能移动的（伪造土地证书盗卖他人土地，由于涉及多方过错对行为人一般只能按诈骗或者伪造类犯罪处理），可以移动的只是土地上的泥土及孳生物——谁拥有土地谁当然应对泥土及孳生物主张财产性质的权利（肥沃的泥土在花市上属于待价而沽的商品）。在这一意义上泥土应当属于财物，盗卖他人泥士当然属于盗窃他人财物的行为。

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