学者意见评析之四——盗卖他人土地泥土案/肖佑良(2)
如果说泥土是财产，那么该如何计算其价值及其数额呢？这才是定罪的真正难点。同样区域待开发土地的同样泥土，对土地开发者完全可能具有不同的价值。本着“同样行为同样处理”的原则，应当按照填坑类的泥土在当时当地的市价计算（行为人所付成本的大小不应考虑在内）；至于开发者事实上并不打算出售泥土获得利益或者本来就希望有人将泥土自行挖走，并不影响行为“盗窃”基本性质的成立。如果填坑类泥土在当地本身并无市价，则行为人所获数额便可作为市价计算的初始依据——行为人能够卖出泥土便说明泥土在当地具有财产价值。如此定性，既考虑了盗窃罪客体要件规定性之要求，又符合确定行为社会危害性的一般原理（按社区大多数人的价值观念衡定）；再根据具体案件的具体情况对涉案数额作适当微调，从而对案件作出合理合情也合法的处理。
评述：学者们的上述意见，体现了他们一如既往的定罪思维模式。那就是从社会危害性入手，一开始就认为杨某大规模盗卖他人泥土且获利巨大的行为，应该是有严重的社会危害性的，不追究刑事责任不足以维护正常的社会秩序。这种先入为主的定罪思维模式，首先排除了非罪的可能性，然后要解决的就是定此罪还是定彼罪的问题了。显然，这种思维的主观色彩浓厚，极易陷入主观归罪的泥淖中无法自拔。专家们尚且如此，实务部门的同志更加难免出现问题，罪刑法定原则在不知不觉中就被践踏了。
任何规范都不是放之四海而皆准的。刑法规范也是如此，所有刑法分则规范都有其特定的适用范围，这个范围就是犯罪圈。一个行为超出了犯罪圈，就不是犯罪行为了，就是行政违法行为或者合法行为了。例如正当防卫的杀人行为，执行命令枪决死刑犯的行为等，都不是刑法意义上的故意杀人行为。面对刑法分则规范，大家没有犯罪圈的概念。主要原因是刑法学理论上没有明确犯罪圈概念而存在缺陷，刑法学家自身就没有犯罪圈概念。
我国刑法规范立法具有一个鲜明的中国特色，那就是将同类的具有社会危害性的行为中的社会危害性最突出最典型的行为类型纳入刑法规范调整的范畴。因此，我们在适用刑法规范时，必须要牢固树立犯罪圈概念，从严把握好刑法规范的构成要件事实，即必须是典型的行为类型（典型的构成要件事实）才是我国刑法规范打击的真正目标。
关于四要件理论的问题。许多刑法学专家注意到了四要件难以脱罪的缺陷，却未能提出切实有效的解决方案。为此，不少刑法学者主张重构犯罪论体系，极力吹捧三阶层的优越性，这些人对三阶层的崇拜已经到了痴迷的程度。当前学界已经形成了一边倒的态势，要用三阶层取代四要件。笔者认为，这些学者并不真正了解三阶层，要么是媚洋崇外，要么是跟风起哄。其实，由于三阶层与四要件的设计者都没有犯罪圈概念，三阶层与四要件都存在缺陷，三阶层的缺陷表现为违法性阶层的冗余，四要件的缺陷表现入罪出罪机制合体同一。
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