学者意见评析之四——盗卖他人土地泥土案/肖佑良(3)
三阶层中的违法性审查纯粹是多余的。符合该当性的行为必定有违法性，违法阻却的行为必定是不符合该当性的。正当防卫紧急避险等法定的违法阻却行为及超法规的违法阻却行为，本身就是合法行为，根本不存在符合“该当性”的问题。三阶层将此类合法行为人为地符合“该当性”而入罪，再通过所谓的“违法性”审查而出罪，就是画蛇添足。这里三阶层的“该当性”（刑法分则规范）作为一个价值标准，既是合法行为的标准，又是犯罪行为的标准，在逻辑上就是个彻头彻尾的笑话。不过，三阶层中的违法性阶层虽说是个笑话，但是作为一个评价标准，与有责性阶层配合，突出了三阶层语境下出罪的机制，也就突出了三阶层的人权保障功能。与英美法系的双层次语境下出罪机制相比，有异曲同工之妙。
在四要件语境下，四要件出罪入罪机制是合体同一的。这种机制存在明显的缺陷，那就是当人对案件事实作入罪考虑之后，很难自我反省再对案件事实作出罪考虑。由于入罪考虑时，对构成要件的把握并没有任何可参照的标准，凡是挨得上边的往往都作入罪考虑了，不知不觉中很容易陷入重打击轻保护的误区。例如掏鸟案、高尚挪用资金案等等。为了解决四要件在应用中容易出现偏差这个结构性的问题，办法其实很简单，就是树立犯罪圈概念。当我们针对案件事实进行定性时，首先在头脑中树立两个标准，一个是典型犯罪行为的构成要件标准，另一个是典型合法行为的标准，然后将案件事实中的构成要件与两个标准进行比对。与典型犯罪行为构成要件相比，如果四个要件相符合或者不存在明显差别，那么可以得出入罪的结论；与典型合法行为的标准相比，若四个要件符合或者接近就是无罪。介于两个标准之间的案件事实，入罪时务必小心谨慎。这样做就是要严格把握好构成要件事实的标准规格，不得随意降低标准规格的要求。四要件理论与犯罪圈概念配合默契，可以有效防止出现偏差，四要件将在实务应用中游刃有余。有了犯罪圈概念，四要件理论的优势就会突显出来，在保障人权方面甚至超过三阶层或者双层次。因为四要件语境下被告人不承担举证责任，只要在诉讼过程中向办案单位提出犯罪构成要件符合性的审查要求，办案单位就有责任证明被告人的行为符合典型犯罪行为的构成要件事实。辩护律师可以针对控方的意见和理由进行反驳，并提出自己的意见和理由。控辩双方的意见和理由，交由法官居中裁判，最终决定是否入罪。四要件在操作上经如此调整之后，围绕四要件理论的种种问题与批评，有望获得显著的进步。更重要的是，四要件操作调整后，与德日的三阶层、英美的双层次的入罪出罪机制除了形式上稍有差别外，内涵完全是相同的，内核都是主客观相统一的原则。因此，我国犯罪论体系重构论者的所谓推倒重来主张和努力，对于构建中国特色的刑法学理论体系而言，有百害而无一利，其不成熟的盲动的本质暴露无遗。
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