学者意见评析之五——擅自截留股票牟利案/肖佑良
学者意见评析之五——擅自截留股票牟利案
前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。
某国有企业总经理余某（系国家工作人员），在该企业改制为股份有限公司（上市公司）的过程中，利用职务之便私下截留应向社会公众公开发行的个人股八十万股。余某以他人名义按发行价每股一元向公司缴款八十万元，待股票在二级市场上市后以股均价八点二元卖出，扣除成本后净获利五百六十万元。对该案，检察机在以贪污罪提起公诉。
该案能否构成贪污罪的关键在于客体要件，即国家机关的正常工作秩序（国家工作人员的职务廉洁性）和公共财产的所有权；只有在此双重客体均符合的前提下，才可能有意义地展开其他要件的分析。本案争议的焦点就在于余某的行为是否侵犯了公共财产所有权①。
在侵犯财产类犯罪中，首先，应确定是否有真实的财产损失存在（在此类犯罪中犯罪客体与犯罪对象往往并无区分价值，可视为一体）。其次，如果存在财产损失，则应确定在民事法律关系上，损失应该归属于哪一方承担。然后，由与“损失方”相直接对应而确定谁是“造成损失方”，进一步再具体厘清“造成损失”之行为的性质。这种分析思路，对财产类犯罪疑难事案的分析极为有效①。
公共财产所有权的物质载体为公共财物（犯罪对象），如果说余某行为侵犯了公共财产所有权，那相对应的便是公共财产遭受实际损失，而这一点在本案中显然并不具备。余某私自截留的股票，属于应向社会公众公开发行的一部分，本应归属于通过合法认购途径而取得认购资格并“摇号中签”的股民们，在法律上并不属于股份公司或者国家所有；至于股票上市后的收益或者亏损（在理论上存在亏损问题），均与公司无关，故本案中余某所在的公司并无任何经济损失，即不存在贪污公司财产（公共财产）的问题①。
本案中余某个人所得的五百六十万元款项，系套取的股票发行一级市场与股票上市二级市场之间形成差价（一级市场按每股一元发行）。这种差价，属于股票市场正常的投资（投机）行为形成，并不存在谁受到损失的问题；只是这笔差价（收益），本来应该属于通过合法途径在一级市场取得股票所有权的股民们。余某违反的是国家的证券管理法规，违背的是股票发行必须公开、公平的原则，侵犯的是不特定的社会公众的利益①。
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