学者意见评析之五——擅自截留股票牟利案/肖佑良(2)
由于刑法对此类行为并无构成犯罪的明文规定，故对余某只能按行政法规或政纪予以处理；五百六十万款项应予以没收上缴国库（在理论上应返还股市或者股民，但在技术上却完全没有可能），不存在返还余某所在公司的问题。①
评述：就解决任何单个疑难事案的定性而言，需要的法律知识比较少，应用的逻辑推理有限。按理说，定性错误是不容易发生的，实际情况却正好相反。问题的症结就在于传统的定性思维模式。
被评析的十起疑难事案，专家们使用的都是传统的定性模式。这种模式要熟练掌握比较困难，需要花费大量时间学习和训练。更糟糕的是，即便熟练掌握了，应用中出现定性错误也是家常便饭。主要原因就是考虑的东西太多，与案件相关的罪名都要纳入考虑，且在思考过程中，太过于重视法理逻辑，轻忽了案件事实，很容易发生百密一疏的错误。大家自行核对专家们应用传统模式所得出的定性意见，看看符合实际的有多少，很快就能获得感性认识了。笔者认为，这种传统定性模式显著地延缓了实务人才的成长，严重制约了办案水平的提高。随便翻开一本案例分析的书籍，定性错误随处可见。例如，国家法官案例开发研究中心编的《中国法院2015年度案例：刑法分则案例》一书中，排在最前面的五个案例的定性因与事实不符而全部错误，其他定性有问题的案例实在太多。定性错误多是我国刑事司法中带有普遍性的问题。
传统定性模式的实质就是三段论，刑法规范是大前提，案件事实是小前提，重心放在大前提上，而且小前提的认定还要受大前提的制约。由于重心放在大前提上，小前提要受制于大前提，案件事实的认定很容易出现问题，从而导致定性与案件事实不符。出现这种局面与我国刑法学教育将刑法解释学置于首要位置直接有关。在三段论语境下，同一个案例，不同的人能够得出不同的结论，形式上看都是有其“道理”的，这就是公说公有理，婆说婆有理的内在根源。
笔者在实务中探索发现，三段论并不是唯一的定性思维模式，还有一种更加便捷的直接定性方法可以使用。与三段论比较，直接定性法不仅简单易学，而且准确高效。这种方法是把案件事实作为大前提，把法律规范作为小前提，与三段论正好相反。操作时，保持小前提不变，直接从大前提中归纳提取小前提的构成要件事实，提取成功就按此小前提定性。直接定性是归纳思维，重心在案件事实上；三段论是演绎思维，重心在刑法规范上。从三段论过渡到直接定性将具有里程碑式的意义。直接定性的归纳思维不易产生分歧，所有疑难事案都能够获得唯一妥当的定性，对于统一全国刑事司法的使用价值不言而喻。
总共3页
[1] 2
[3] 上一页 下一页