刑法之大道至简/肖佑良(4)
刑法相对成熟，创新空间有限。我国刑法学界最大的问题就是自娱自乐，不切实际，热衷于一些无谓的争论，试图取得理论创新。《刑法知识论》，《犯罪论体系的改造》等学术著作，其中口水太多，有建设性的观点，实在少之又少，对司法实践没有什么指导价值，学术价值也很有限。从书中可以看出，作者们的实务经验非常有限。《犯罪论体系的改造》中仅有的几个案例，就有两个出问题，连撬锁盗窃摩托车的主从犯都搞颠倒了。没有丰富的实务经验，谈论犯罪论体系的重构或者改造，纯属纸上谈兵，没有实际意义，甚至还会出现常识性的错误。在司法实务中，有相当数量的罪名，例如以危险方法危害公共安全罪，非法吸收公众存款罪、非法经营罪，开设赌场罪，容留他人吸毒罪等，司法适用中问题严重，急需刑法学界进行研究，提出如何防范的措施和办法。刑法学家深入实务界，帮助解决实务中的难题，同样是了不起的成就，刑法学家似乎不屑一顾。然而，有关行为无价值论与结果无价值论的争议，犯罪论体系的争议等议题，本身就是伪命题，著书立说再多，也没有实际价值可言，不少刑法学者却乐此不疲，导致理论与实践严重脱节。
刑法之美在于简单。我们有些刑法学家把简单的问题搞得很复杂，美其名曰充分地释法说理，把案件的处理当成了写毕业论文。这种做法，根本无法适应实务剖门办案的需要，不少学子受到了误导。例如，捡拾他人信用卡在柜员机上使用的情形，本来高检院有明确的司法解释，这个解释是经过法学家和技术专家联合论证的结果，是符合客观事实的。然而，有学者固执己见，照抄日本刑法学家的观点，认为构成盗窃罪。张明楷教授曾经写了一篇很长的论文——《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》。笔者扫描了一下这篇文章，发现作者不了解柜员机的工作原理，其盗窃的观点是基于所谓的“机器不能被骗”的公理演绎而来的，是主观臆测的产物，背离了客观事实。这种长篇大论式的释法说理，足以把人的头脑搞晕，使人觉得似乎是有道理的。然而，对于了解柜员机基本知识的人，一看就知道犯了不切实际的错误。这种与事实不符的论文，没有价值可言。疑难案件之所以疑难，除了前述中间行为案件外，一般都是知识面有缺陷，尤其是对案件所发生领域的相关基本知识有欠缺，导致案件事实不清的缘故。因此，弥补知识不足是疑难案件迎刃而解的捷径，既简单又快捷，企图通过长篇法理论证来解决事实不清的案件，是方向性错误，极易误入歧途。
机器不能被骗的公理已经过时了。在机器时代，这个公理是符合事实的；在智能机器时代，这个公理就不符合事实了。现在已经能够生产出与六七岁儿童智能相当的机器人了，智能机器人在不久将来会进入千家万户。尤其在战场上，无人操控的智能战斗机器人早就有了。“机器不能被骗”的观点已经不合时宜，刑法学家似乎还没有意识到智能机器时代的到来。再来看捡拾他人信用卡在柜员机上使用的情形，他人在柜员机上使用，主人在柜员机上使用，两者的操作完全一样。按照张明楷教授的观点，他人使用是违背银行意志（盗窃），主人使用符合银行意志，这难道不是主观臆测么？事实上，柜员机只是一款低级的智能机器，柜员机具有“意识”和“代表银行意志”，也是比较过去的机器而言的。其实，柜员机的所谓“意识”和“代表银行意志”是特指当客户在柜员机上办理存款、取款业务时，人机互动交流，柜员机代表银行为客户办理了存款、取款业务。柜员机有“意识”，例如按下取款键，立即就有反应等；柜员机有“判断”，例如输入密码不对时，要求重新输入等；柜员机有“行为”，例如取款交易成功后，自动支付现金等。需要特别强调的是，这里所说的柜员机代表银行意志，并不是指柜员机本身代表银行意志，而是指柜员机实施了为客户办理了存款、取款业务这个行为本身，是代表了银行意志的。当然这个行为的实施是通过运行电脑程序进行的，而电脑程序恰好又是银行意志的固化。换言之，就办理存款、取款业务这个行为而言，柜员机是代表银行意志的，离开了这个行为，柜员机无意识意志可言，这是人与柜员机之间的显著差别。正是基于这种行为事实本身，才得出柜员机具有“意识”和“代表银行意志”这种观点的。存款、取款都是双方之间的交易行为，柜员机实际是代表银行一方的具有交易功能的智能机器。信用卡诈骗罪与诈骗罪不同，不要求柜员机产生所谓的“错误认识”，只要成立冒用他人的名义使用信用卡就足够了。所谓冒用他人名义，表现为未经授权使用代表他人身份信息的信用卡账号和密码。捡拾他人信用卡在柜员机上使用的行为实质，就是行为人冒用他人的名义，向柜员机提出取款请求。柜员机收到行为人的取款请求，由于密码与账号正确匹配，行为人的取款请求被视为银行卡主人提出的。接着取款请求被传送到后台服务器，后台服务器从数据库中调出相应账号的存款余额等账户信息，判断是否符合取款条件。当请求取款的金额小于存款余额时，服务器就同意取款，从余额中扣除取款金额后，接着向柜员机返回执行指令。这个执行指令是柜员机付款机构的电子开关（钥匙），柜员机收到这个钥匙之后，才能自动进行付款操作。显而易见，这种情形就是冒用他人信用卡的情形，信用卡诈骗罪的观点是符合客观实际的。张明楷教授所谓的盗窃论，没有任何事实依据，是无本之木、无源之水。需要说明的是，这种冒用情形的诈骗，没有产生“错误认识”，是机器被骗的低级形式。随着人工智能的进步，产生“错误认识”的机器被骗的更高级形式，会应运而生，不以法学家的意志为转移。
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