《犯罪论体系的改造》无价值论之一/肖佑良(2)
犯罪构成是事实与价值的有机统一体，具体表现为主客观相统一的属性。因此，犯罪构成之形式与实质的统一是理所当然的。不存在所谓”实质判断可能因人而异，正确的结论难以求得”的问题。现有理论不准确、不符合实际，是造成构成要件形式与实质的分离的根本原因，大量时间和精力浪费在无谓的争议上，例如形式解释论与实质解释论，行为无价值论与结果无价值论等，严重制约了刑法理论的发展。
二、重视控诉轻视辩护
辩护机制在大陆法系国家的违法性、责任判断阶段都存在，个人可以主张自己的行为未侵害法益，自己不具有可谴责性等，以摆脱司法追诉。在中国刑法中，由于四大件一旦“拚凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。所有的刑法学著作都众口一词地说：行为符合四个构成要件，就能够得出有罪的结论；而没有任何一本书讲：行为人可以借助四个构成要件中的某些要件进行辩护。
这样以来，犯罪构成就只能反映定罪结论（犯罪规格），突出刑法的社会保卫观念，由此在保障人权方面必然存在制度性不足，所以犯罪构成理论总体上是对控方有利的，这使得刑事实案件控诉容易而辩护困难。尤其在出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情况时，个人要进行无罪辩解，基本上没有可能。但类似情况，无论是在大陆法国家还是英美法系国家，个人要做无罪辩护，在犯罪成立理论上，都是有根据的。
所以，在犯罪构成理论上，不考虑例外情况，不考虑为辩护权利的行使留有余地，就会出现行为完全符合四个构成要件，但有罪结论明显不合理的情况。
评析：四要件理论由于其入罪出罪机制是合体同一的，的确存在入罪（控诉）容易出罪（辩护）难的问题。司法人员作了入罪考虑之后，一般很难自己反思再进行出罪的考虑。问题就在于，四要件本身没有明确的规格标准可供遵循执行，结果四要件在执行过程中演变成为四要件“有”还是“没有”的这种简单问题了。认定犯罪本身是个复杂的过程，然而操作起来，就演变成为一个简单的“有”与“没有”的问题。这是操作过程中出现的偏差，是完全可以解决的。
针对前述问题，解决的办法就是树立犯罪圈概念。犯罪圈是指同类行为中社会危害性最突出最典型并为刑法规范所调整的行为类型。与犯罪行为相对应，任何犯罪行为都对应存在有合法行为类型。建立两个标准，一个是典型犯罪行为的标准，一个是合法行为的标准。将生活事实与两个标准进行比较对照，然后再作出决定。事实上，典型犯罪行为不会产生争议，合法行为也不会产生争议，产生争议的案件是介于典型犯罪行为与合法行为之间的中间行为。中间行为往往是为社会所容忍的因素和不为社会所容忍的因素并存的案件。对于中间行为案件，笔者认为必须坚持刑法谦抑性原则，只有当社会所不能容忍的因素远远超过社会所容忍的因素时，才能考虑入罪，否则只能作出无罪的判断。换言之，四要件本身要有明确的规格标准（典型犯罪行为的四要件），必须要严格执行规格标准。中间行为的四要件中至少有一个要件与典型犯罪行为的四要件是不符合的。经过这样的调整之后，辩护方只需要指出四要件中一个或者几个不符合规格标准就行，控方必须举证证明符合规格标准，或者为社会所不能容忍的因素远远超过为社会所容忍的因素。如此一来，四要件的辩护机制得以突显，甚至远超三阶层，大大地强化了四要件理论的人权保障功能，今后任何一本教科书都可以讲：行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护。如此一来，案件中出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情形下无罪辩解的问题，以及亲亲相隐不为罪的问题，都将迎刃而解，根本不成其为问题。
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