《犯罪论体系的改造》无价值论之一/肖佑良(3)
凡是犯罪排除性事由，无论是法定的，还是超法规的，都不可能符合犯罪构成要件。因为犯罪构成要件是形式与实质的有机统一体。三阶层把构成要件视为形式化的、中性的、无价值偏向的观点，其实是人为设置的，不符合以法律为准绳(价值标准）之客观实际。事实上，没有主观内容，该当性根本就无法判断。例如偷盗婴儿的行为。其实，构成要件是形式与实质的统一，在三阶层中早就露出了端倪。对于符合该当性（形式）的行为，其违法性（实质）“从天而降”就是明证。二百年来，如此清晰明了的事实，大家都视而不见，犹如童话故事中的皇帝的新装。
三、主观判断可能优于客观判断
大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。客观判断分两个步骤进行：行为在客观上是否符合构成要件；行为在客观上是否具有实质的法规范违反性。主观判断就是对个人责任的判断。
在中国刑法学中，主观判断和客观判断同时地、一次性地完成。
在平面、闭合式结构中，在考虑主观和客观要件时，可能存在以下关系混淆：
第一，主观和客观的关系并不清晰。
第二，犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清。根据我国的犯罪构成理论，将犯罪主体作为犯罪构成要件，会引起逻辑上的矛盾：到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在？还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价？如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，那么，每一个达到法定刑事年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。这是一个两难的推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬境地。
第三，主观判断有时先于客观判断进行。一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定的。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。
但在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。
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