【案例探讨】丈夫偷偷把房卖了，妻子能要回来吗？/张学伟(2)
（所引案例来源：江苏法制报，转摘自江苏高院微信公众号︱作者：莫斯敏 徐良俊）
【律师观点】
表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据学界通说，表见代理的构成要件如下：
（1）具备有代理权的外观。具备有代理权的外观事实，是适用表见代理的基础和前提。也就是说，撇开行为人是否具有代理权这一内在要件，从行为人的行为外观来看，完全符合有权代理的特征。无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。
（2）交易相对人为善意。所谓交易相对人为善意，是指交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，此时，交易相对人应就其善意负担举证责任。如果第三人不是善意，也就是指第三人明知或者应该知道行为人不具有代理权而仍然与其进行法律行为，此时不构成表见代理，而应该属于狭义的无权代理，被代理人不须承担行为人与第三人为法律行为的后果。
根据上述表见代理的构成要件进行判断，本案中，因所述案情较为简略，并未看出张某具有代理权的外观。根据我国婚姻法的规定，对于家庭重大财产的处分，应征得夫妻另一方的同意。而张某的行为显然已经超出了家事代理权的范畴。本律师并不认同前文作者“夫妻一方出卖房屋，属于共有人处分共有财产，处分的是自己的财产，并非他人的财产”的观点。夫妻财产在未分割前属于共同财产，共有人对属于他人潜在的份额，并无擅自处分权。不能因张某与黄某为夫妻关系，即推定张某具有表见代理权。
其次，若买受人在明知为该房屋为张某夫妻共同财产的情况下，应当征求黄某的意见，或者有证明符合表见代理的充分证据。反之，作为买受人，在未尽到必要的谨慎注意义务的情形下，不能认定为善意。如其不知为夫妻共同财产，则张某的行为只属于狭义的无权代理，应适用《物权法》第一百零六条善意取得制度的规定，而非采用《合同法》第四十九条关于表见代理的法律条款。
综上，本律师认为，前文作者认为构成表见代理的观点并不成立。此外，案例中，第二种观点因与《物权法》第106条的规定相违背，故也不成立。
（作者：张学伟，江苏金华星律师事务所律师）
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