《犯罪论体系的改造》无价值论之二/肖佑良(6)
就上述盗窃戒指的案例而言，无论是先主观判断，还是先客观判断，结论都是甲的行为成立盗窃罪。由于本案的盗窃行为具有特殊的背景，也就是具有社会可容忍的因素，甲的行为社会危害性明显降低，故本案与典型的盗窃行为存在较大的区别，处理时需要充分考虑，既可定罪免刑，也可以定罪从轻或者减轻处罚。所谓四要件先主观后客观判断会与刑法的客观主义立场有矛盾的观点，是不可能找到任何事实依据的。除非你犯了错误。
五、难以正确处理正当化事由
我国通说的理论在处理正当防卫、紧急避险等问题时，很容易得出自相矛盾的结论。通说认为，正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为”，它们都不是犯罪行为。
除非放弃我国刑法的这个原理，否则不能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。因此，目前，越来越多的学者主张，应当将排除犯罪的事由放到犯罪论体系中加以考虑。
通常在处理“牺牲他人的生命保全自己”的案件中，容易得出行为完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险、从而有罪的结论。
耶塞克指出：如果不将犯罪概念划分为构成要件该当性、违法性和罪责，和与之相关的其他区别，如合法化的紧急避险与减轻罪责的紧急避险的区别，对牺牲他人保全自己这类案件的处理还是不确定的。
我国传统犯罪构成理论无法对行为的不法性与罪责性进行分阶段评价，而只能进行整体性的一次评价，这意味着，在传统犯罪构成理论中，权益相等的避险行为不可能在具有不法性的同时，不具有罪责性，因而在传统理论的框架下，阻却罪责的紧急避险没有容身之处。
但是，四要件说只存在阻却违法性的紧急避险，不存在阻却责任或者减轻责任的紧急避险的主张，在处理某些极端案件时，可能会得出与人情、与公众的规范期待相悖的结论。这些极端案件虽然为数甚少，但足以触动社会的神经，使司法面临严峻考验，犯罪论体系绝对不可能绕开这些问题。
评析：由于正当化事由本身就是合法行为，原本与犯罪构成没有任何关系，正当化事由不存在所谓符合犯罪构成要件的问题。原作者认为很容易得出自相矛盾的结论，应是产生了误判，表面上似乎符合，并不代表实际符合。其实，正当化事由，根本不可能符合任何犯罪构成的。刑法评价，必须始终站在国家的立场上，全面衡量生活事实才能得出最终的结论。认为可以有阶段性评价结论的观点是荒唐的。因此，不可能犯罪行为符合该当性，合法行为也符合该当性。需要说明的是，将正当化事由纳入犯罪论体系中讨论，这个做法本身就是自相矛盾的。因为违法的犯罪与合法的正当化事由是对立的，一个违背社会期望的，一个是符合社会期望的，不可能适用同一价值标准，否则逻辑就错乱了。至于越来越多的学者主张将排除犯罪事由放在犯罪论体系中加以考虑，主要是受了三阶层影响，产生了幻觉。
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