《犯罪论体系的改造》无价值论之二/肖佑良(8)
其实，处罚共犯的唯一根据在于：共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果，即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在引起、被引起的关系（因果性）。教唆、帮助行为通过正犯实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生的，才具有可罚性；只要正犯没有实施符合刑法分则所规定的实行行为，没有由此引起违法的法益侵害，对共犯进行处罚就缺乏根据。按照折中引起说，对共犯之所以要归责，不是因为其行为导致正犯堕落，或者引起了正犯的违法行为，而是正犯实施的符合构成要件且侵害法益的行为，反过来印证了共犯行为是侵害法益、违反规范、值得处罚的行为。共犯的处罚依据是从正犯符合构成要件且侵害法益的行为中“推导”出来的。在本案中，财物本身为甲所有，甲的行为不符合盗窃罪明知是“他人财物”而窃取的构成要件要素，不是正犯；甲自己盗窃自己的财物，说明其对自己财产权有所放弃，财产法益不需要保护。在这种情况下，不能认为丙的帮助行为通过正犯甲实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生，对丙追究刑事责任就缺乏理论根据。
评析：笔者认为，对于共同犯罪而言，四要件的应用需要分两步进行：第一步，四要件中的犯罪主体应是将全部共同犯罪参与人视为一个拟制人看待，将共同犯罪的实行行为视为一个拟制人单独实施的实行行为看待。换言之，将共同犯罪视为一个拟制人单独实施的个人犯罪。之所以要这样处理，原因是首先要考察犯罪成立与否，犯罪成立是进行第二步的前提。第二步，进一步考察共同犯罪参与人中的正犯和共犯成立范围及责任大小。需要说明的是，共同犯罪的成立，是指两人以上的共同犯罪行为成立。共同犯罪参与人是否都具有刑事责任能力，都达到刑事责任年龄等并不重要。这就意味着四要件通说认为的共同犯罪成立要件，即共同故意、共同行为、二人以上且都符合主体要求之观点，需要进行适当地调整。在共同犯罪行为中，无论正犯，还是共犯，只要有一人符合犯罪主休要件即可。不过，各共同犯罪行为人都要对所犯之罪的行为性质具有共同认识，并且决意为之。即强调共同犯罪行为之故意。对于正犯因责任能力欠缺而不承担刑事责任的情形，正犯明知行为性质仍然决意为之，共犯（教唆犯、帮助犯）具有刑事责任能力的，仍然需要承担刑事责任，教唆未成年人犯罪的教唆犯可以依法从重处罚。如果正犯对行为性质无认知，只是被他人利用的作案工具，则成立间接正犯或者在认知的基础上成立共同犯罪。如此一来，四要件理论在共同犯罪上的“令人绝望的一章”之情形，有望大幅改善。
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