学者意见评析之十——余某等人共同贪污案/肖佑良
学者意见评析之十——余某等人共同贪污案
前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。
余某系某电力管理局中层干部，一九九七年该局在沿海某省注册成立了一家全资子公司（注册性质为国有），余某被任命为总经理（系刑法意义之国家工作人员）。当年该公司出资五百万余元在当地购得一块土地准备开发。余某见有私利可图便串通了丁某和吴某，三人经多次反复推敲，商定由丁、吴二人通过其各自所在的私人公司，向余某的国有公司虚开出具平整土地的各种费用发票共二百零七万元（实际上无任何施工行为），待二百零七万元的发票入账后即将款项划入丁、吴二人各自的公司，丁、吴两人各得五十万元，其他一百零七万元由余某所得。但后来余某所在的公司因经营不力无款可付，在丁、吴二人的多次催促下，余某仅将丁某提供的三十万元虚假发票做账并相应史向丁公司付款，其余一百七十七万元至二零零四年案发始终未能做账支付。
本案的基本性质应为共同贪污这没有异议，但在对三人如何定罪、犯罪的结束形态及犯罪数额的认定上却颇感棘手；案中仅丁某一个得到三十万元，余某和吴某二人均分文未得，似应属于贪污未遂。而根据有关司法解释，余、吴二人的行为就贪污未遂亦难以成立，只能成立贪污预备，但在贪污罪中定预备犯既无先例也有悖常情，于是本案的处理便陷入困境。
但上述分析思路，事实上暗含着一种将各个行为人的行为分离开来孤立看待的认识偏差——十分类似于德日刑法理论在分析初始便将正犯（实行犯）与共犯（帮助犯）严格区别、各相评价的做法。而在中国既往的刑法理论框架下，在共同犯罪的定罪方面是并不需要过多考虑实行行为与帮助行为之区别的；定罪的视野下始终关注的要点是只存在“一个”须作罪质评价的行为，而该行为是由数人的不同动作集合而成（单独犯罪中的一个行为是由一个的数动作集合而成）；对一个共同行为中任一个行为人的动作加以分离单独认识，在刑法对共同犯罪的评价上都是不完整以致会出现定性偏差的。而我国刑法对主犯和从犯的区分意义，主要在于量刑，即根据不同行为人在一个共同行为中的不同作用而分别从严或者从宽处罚（主犯从严、从犯从宽）。
在本案中，对余、丁、吴三人各自的行为不应各相分离分别评价，而应视为相互联系、互相制约的“一个”完整行为。该一个刑法意义上的整体行为至少已经侵犯了三十万元公共财物的法益，三人均应对三十万元公共财物的爱损承担刑事责任；至于对三十万元的公款各行为人是否得到、由谁得到、如何具体分赃，并不属于定罪时必须考虑的要素。刑法设定贪污罪之目的，只是专门强调对公共财物法益的保护（法益是否受损）以及对侵犯该法益之行为的打击；在共同犯罪中关心的是各个行为人的行为对法益的受损是否起了作用、起多大的作用，至于各个行为之间是否分赃、如何分赃，并不属于法律需要特别关注的要点（至多作为次要的酌定情节对量刑略有影响）。
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