学者意见评析之十——余某等人共同贪污案/肖佑良(2)
据此可以认为：余、丁、吴三人的共同行为已经构成贪污罪，其犯罪数额为三十万元，属于犯罪既遂（另外一百七十七万因未前入账故不能认定）。余某在共同犯罪中起了主要作用为主犯，应当从重处罚；丁某在共同犯罪中起了“次要或者辅助作用”为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；吴某在共同犯罪中也起一定的辅助作用亦为从犯，鉴于其情节较为轻微，具体量刑上应当减轻或者免除处罚。
评析：此案比较简单，赞同专家组的意见。至此，书中十个案例已全部评析完毕，这里稍作总结。笔者以事实和法条为衡量标准，十个案例中仅有三个（截留股票牟利案、盗回被扣押汽车案、余某等三人共同贪污案）既符合事实，又符合法律规定，其他七个案例要么不符合事实，要么不符合法律，因而属于定性错误的案件。产生错误的原因主要有二个：一是对于案件所发生领域中的相关知识不了解，导致对案件事实认识出现偏差；二是因刑法解释学过度发展，犯罪圈被人为地被扩大化。经过比对，大家会发现传统的定性思维模式，也就是三段论，操作时容易出现偏差导致定性错误。要注意的是，在三段论语境下，即使是错误的观点，形式上也能够做到“言之凿凿”的。因此，三段论有时如同迷魂汤，让人无法自我反省。为了提高办案效率与质量，定性思维模式从传统的三段论过渡到直接定性，是正确的选择。
所谓犯罪论体系，不管是双层次，三阶层，还是四要件，都是将案件事实与法条进行匹配的工具。法条具有主客观相统一的属性，犯罪论体系的内核必然要与法条属性相适应才能匹配。三大犯罪论体系，只是形式上有所不同，本质上都是主客观相统一原则的展开。四要件理论的确存在一些问题，执行中也存在一些问题，但是这些问题都是可以克服的。因此，主张用三阶层取代四要件的观点是荒谬的。然而，我国刑法学界持这种观点的人为数不少，已经形成气候了。这是值得注意的动向。
我国刑法学理论缺乏犯罪圈概念，直接造成大家都没有犯罪圈观念。刑法解释的空间没有限制，许多违法行为被纳入犯罪圈中。因此，在执法过程中处理案件经常发生偏差是意料之中的。不时有媒体披露处理不当的案件，引起轩然大波，招来广泛质疑之声，影响司法权威。另外，我国四要件体系的入罪出罪机制是合体同一的，在操作中如果没有犯罪圈概念，案件事实是否符合构成要件就没有标准可循，一旦对案件事实作了入罪考虑，往往就很难反省再作出罪考虑了。这样一来，凡是能够挨得上边的案件事实，就比较容易作入罪考虑，从而出现执法偏差。解决的办法很简单，那就是树立犯罪圈概念，将案件事实与典型犯罪行为构成要件进行比较，再与合法行为进行比较，控辩双方发表各自的意见和理由，由法官作出是否符合入罪标准的裁决。过去只要宏观上大体符合四要件就构成犯罪了，今后在宏观的基础上，还要从微观上进一步要求精细符合四要件才能够成立犯罪。通过引入犯罪圈概念和进行比较，严格把握四个要件入罪的规格标准，那么许多为刑法学家所诟病的四要件应用中存在的问题将迎刃而解。而且，四要件甚至比三阶层或者双层次更能够发挥人权保障功能，主要体现在四要件语境中被告人无须举证，只要提出构成要件符合性审查的要求，控方就必须证明案件事实符合犯罪构成要件之规格标准。在原四要件的基础上，对应用过程稍作调整，就可以达到三阶层或者双层次同样的人权保障之功效。
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