关于《刑事审判参考》第1042号案例的商榷意见/肖佑良(2)
3、本案司法机关认定非法经营罪的“情节严重”也是没有法律依据的。根据司法解释的规定，目前对非法经营行为“情节严重”的认定依据主要是非法经营数额或者数量的判断，如非法经营去话业务数额在100万元以上，非法经营报纸在5000份以上或者期刊5000本以上，均属于“情节严重”等。由于第一个行为违法建设商铺的行为是没有非法经营数额的，于是将第二个对外进行商铺招租的行为所收取的租金和保证金1300万元作为非法经营数额，从而认定翁士喜等人非法经营行为“情节严重”。这种拚凑犯罪构成要件的行为，直接违反罪刑法定原则。
综上所述，翁士喜等人的行为，只是行政违法行为，不构成非法经营罪。非法经营罪所调整的对象即市场行为，都是对国计民生具有重要价值的市场行为。违法建设商铺的行为和出租商铺的行为，均不属于非法经营罪调整的范畴。该案《刑事审判参考》的裁判理由不符合客观事实，违背了法律规定，混淆了罪与非罪的界限，是一起典型的错案，作为参考案例会导致更多的错案发生。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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