关于《刑事审判参考》第1043号案例的商榷意见/肖佑良

关于《刑事审判参考》第1043号案例的商榷意见/肖佑良
关于《刑事审判参考》第1043号案例的商榷意见

案情：2005年11月，被告人王丹、沈玮婷在广东省深圳市成立了金海岸公司，主要从事电视节目制作及电视台广告时段买卖业务。王丹在经营管理金海岸公司过程中，发现销售炒股软件并为股民提供有偿股票投资咨询可牟取暴利，便产生了开展相关业务的念头。2007年10月，王丹以金海岸公司名义开发了一套“金牛王智能决策选股软件”（以下简称金牛王选股软件），并办理了著作权登记，权属归公司。2008年4月15日，王丹、沈玮婷出资50万元在深圳注册成立了金牛王公司，王丹担任法定代表人、总经理。金牛王公司成立后，在未获得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，王丹、沈玮婷等人以销售金牛王炒股软件为名，非法从事证券咨询业务，非法经营额共计4526546.20元。
因金牛王公司管理混乱，盈利不多，被告人王丹决定逐步停止该公司营业并到湖南省另立公司继续开展相关业务。2008年10月，王丹找人垫资200万元，注册成立了智盈公司。2009年3月，王丹又找人垫资200万元以陈某某（系沈玮婷同母异父之兄）、沈慧某（沈玮婷之兄）的名义注册成立了金诚公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘请若干人员为证券分析师进行股票分析，并以销售金牛王选股软件为名，在未取得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，开展非法经营证券咨询活动，其中智盈公司非法经营额计12898691.55元，金诚公司非法经营额计15594887.47元。为顺利通过电视台的资格审查，并掩盖自己不具备证券投资咨询资格的真相，王丹等人与有证券投资咨询资格的湖南金证投资咨询顾问有限公司、北京禧达丰公司签订了所谓的“战略合作协议”，以每年支付数十万元的高额投资顾问费为条件，将公司选聘的多名股评分析师的从业资格证书挂靠到这些公司，并借用这些公司的证券咨询资格证明用于自己股评节目的资格审查。
分歧意见：该案在处理过程中，对被告人王丹、沈玮婷的行为是否构成非法经营罪，存在两种意见：
第一种意见认为，我国刑法第二百二十五条第三项规定了未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务属非法经营，但并未明确指出证券业务是否包括证券咨询业务，因此，根据法无明文规定不为罪的刑法基本原则，被告人王丹等人的行为没有违反刑法禁止性规定，不构成非法经营罪。
第二种意见认为，我国刑法第二百二十五条第三项规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务。根据证券法第一百二十二条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。证券法第一百二十五条另规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营证券投资咨询业务。本案中，被告人王丹及其公司并未根据主管部门批准成立证券公司，当然更不可能依据证券监督管理部门的批准合法开展证券咨询业务。我国证券法第二百三十一条规定，对违反证券法构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中王丹和沈玮婷利用与有经营证券咨询业务的公司合作的方式，非法经营证券咨询业务，非法经营额近3000万元，非法经营数额特别巨大，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。

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