关于《刑事审判参考》第1043号案例的商榷意见/肖佑良(2)
评析：笔者认为本案王丹、沈玮婷及其公司的行为不构成非法经营罪。理由如下：
刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪中第二百二十五条规定的非法经营罪所调整的范围，应是对我国国计民生具有重要价值的市场领域中的市场经营活动。这些市场领域要么对国家或者民生具有很重要的价值（例如：高额利润的烟草专营专卖），要么是市场经济活动的关键领域（例如：证券期货、金融保险）。我国实行开放的市场经济政策，但是对于市场经济中最重要的市场经济活动仍然实行国家调控，对此类市场的准入实行限制许可，从严管理。这就是非法经营罪的立法背景和功能作用之所在。
刑法第二百二十五条第三款的规定，未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。注意，本款规定中的证券业务，是特指证券的核心业务，即证券发行和经纪业务，不包括证券服务业务。依据《证券、期货投资咨询管理暂行办法 》第三十二条“未经中国证监会许可，擅自从事本办法第二条规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方证管办（证监会）责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。”之规定，并没有对擅自从事证券投资咨询业务的规定了追究刑事责任，只规定了行政责任。尽管《中华人民共和国证券法》第二百三十一条规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，但是该条只针对违反证券法构成犯罪的情形，而本案王丹、沈玮婷的行为不属于构成犯罪的情形。王丹、沈玮婷所从事的投资咨询服务业务，实际上就是为股民买卖股票出谋划策，并从中收取咨询服务费。这种业务性质对于国计民生而言，显然谈不上什么重要性。虽说国家对从事该行业有所要求，但只是普通意义上的经营资格要求，相当于开店要办营业执照一样。因此，证券投资咨询服务业务不属于刑法第二百二十五条规定中的“证券业务”，该案《刑事审判参考》中第（一）项裁判理由是不成立的，故王丹、沈玮婷等人的行为不符合非法经营罪的构成要件。
本案非法经营金额的计算方法也存在问题。对于这种证券投资咨询服务业务，其本身的服务性质决定了其非法经营金额应以收取的服务费多少为依据，而不能以股民听取咨询意见所买卖股票的总金额（本案为3000余万元）为计算依据。因此，本案裁判中将王丹、沈玮婷的非法经营金额认定为3000余万元，构成情节严重，属于事实认定错误。
综上所述，本案王丹、沈玮婷的非法经营行为不属于非法经营罪调整的范畴，只是普通意义上的非法经营行为，仅有行政违法性，不具有刑事违法性，不构成非法经营罪。《刑事审判参考》将该案作为参考案例是错误的，会对司法实践产生误导，这是需要引起注意的。
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