关于《刑事审判参考》第1049号案例的商榷意见/肖佑良(2)
2、本案杨丽涛以非法占有为目的，非法侵入和控制昆山市红十字会网站后，篡改网站上的内容，以为地震灾区捐款的名义发布虚假的募捐信息，并将自己持有的户名为“庞土贤”的银行账号设为募捐账户，向社会公众实施诈骗行为。由于意志以外的原因而未取得财物，虽系犯罪未遂，但属于情节严重的情形。根据最高人民法院1996年出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第六款“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”之规定，应当对杨丽涛以诈骗罪定罪处罚。然而，刑法第二百六十六条之诈骗罪罪状中，有“诈骗公私财物……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”值得注意的是，诈骗罪罪状中的“有其他严重情节的”与上述司法解释中的“情节严重的”，不能混为一谈。罪状中的“有其他严重情节的”是特指诈骗犯罪的基本犯已经成立的前提下，虽然金额尚未达到数额巨大档次，但是存在“有其他严重情节”的情形，将适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”量刑档次。而司法解释中的“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚”中的“情节严重”，是特指犯罪构成要件之一。换言之，诈骗未遂的，情节一般的不定罪处罚，但情节严重的，则要进行定罪处罚。然而，该案例在《刑事审判参考》的裁判理由中，将上述“情节严重的”构成要件作了双重评价，既作为构成要件对杨丽涛予以定罪，又作为情节加重犯的“有其他严重情节的”对杨丽涛适用更高一档法定刑，属于适用法律错误。
综上所述，本案只需要对杨丽涛以诈骗罪（未遂）定罪适用基本犯的量刑档次进行处罚就可以了。《刑事审判参考》的裁判理由中不仅存在定罪方面的错误，在量刑档次上也存在法律适用上的错误。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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