四要件体系之浴火重生/肖佑良(15)
刘艳红教授认为，上述案件中，如果不处罚丙，显然违背了国民的规范意识，因为舍却丙的暗中帮助行为，甲难以顺利杀死乙，丙的行为在性质评价上已然具备侵犯乙生命法益的可罚程度；但是，如果独立处罚丙，则丙缺乏故意杀人罪的定型行为，亦即杀害乙的杀人行为，其罪名根本无从确定；如果以间接正犯处罚丙，又违背了间接正犯的基本原理，因为间接正犯是指利用不知情的他人作为工具实施犯罪的情形，更何况，对于片面的教唆犯、帮助犯等其他不是实行犯的情况还不能套用间接正犯来处理。所以，目前理论与实务的通说均是承认片面的共犯。
评析：片面共犯的肯定论者或否定论者，从两个不同的角度，以相同的主客观相统一原则进行评价，得出了相互矛盾的结论是正常现象，何谈滑稽局面？需要强调的是，本案中丙不是什么片面共犯，而是单独的实行犯，其罪名是故意杀人罪。刘教授所谓丙缺乏故意杀人罪定型行为的观点，只说明这位刘教授无力处理这种疑难案件。丙明知甲要杀乙，却设置障碍使其被绊倒从而被甲杀害。表面上看，只是甲杀死了乙，丙只是将乙绊倒了。但是，从丙的角度观察，丙将乙绊倒，主观上具有杀人故意，客观上借甲的手将乙杀害，丙也是故意杀人。丙之所以没有亲自动手杀乙，是因为特定情形下不需要亲自动手就能达到目的。本案的情形与丙主动将乙引入他人设置的死亡陷阱杀害乙的性质完全一样。因此，丙不是什么片面共犯，而是采取了“借刀杀人”方式进行故意杀人的正犯。这种杀人方式特殊，与定型化的杀人行为差距比较大。刑法意义上的共同犯罪，强调共同故意，片面共犯不可能有共同故意，故片面共犯没有太大的意义，实务中宜作单独犯处理。刘教授所谓主客观相统一原则无法处理片面共犯的观点，其实是刘教授无力处理此类案件，却要企图唱衰主客观相统一的原则。
（十）、白糖当砒霜、稻草人当真人等对象不能犯
误将白糖当砒霜的工具不能犯，误将稻草人当真人的对象不能犯成立犯罪未遂的问题。刘教授认为，主客观相统一的犯罪构成理论在认定不能犯未遂是否成立犯罪、是否有可罚性时，没有考虑到此类行为客观上绝对不可能发生法益的侵害或者危险，而是固执地认为客观上实施了某种行为，主观上具备实施某种犯罪的故意，按照主客观相统一原则及其犯罪构成理论，理所当然地成立犯罪。于是乎，不能犯未遂就具备了可罚性。问题是：在此层面上所统一的客观方面是否还能称为犯罪的客观方面？譬如，射杀稻草人的行为还能叫杀人行为吗？如果认为可以，那显然是基于这样的逻辑：出于杀人故意的射杀行为当然是杀人行为，既然是杀人行为，又有主观故意，主客观相统一，当然就可以作为故意杀人罪的未遂予以处罚了。可见，传统刑法理论虽然一再声称是根据主客观相统一的犯罪构成要件理论来确定所谓的客观方面以及主客观之统一的。也因此，我国刑法理论对不能犯未遂的处罚一直饱受诟病。有学者早己指出，这种做法不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大刑法处罚范围之嫌疑。
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