继承类要素式公证书的法律探讨/邵泓涛

继承类要素式公证书的法律探讨/邵泓涛
继承类要素式公证书的法律探讨

邵泓涛律师，13967442125 (本文作于2009年)

摘要：继承类要素式公证书的推行旨在规范公证程序，提高公证质量。司法部下发的通用格式和参考样式为公证员的工作提供了一个模板。应该说要素式公证书相对于定式公证书，给公证员个人的公证行为和对法律的理解以很大的展示空间。但同时，由于模板本身的不完善加之模板固有的禁锢作用，可能书写要素式公证书又会成为机械的要素填充式。因此，如何更好地完善要素式公证书，真正给予公证员发挥空间而又不会陷入新的桎梏，是值得每位公证同仁思考的。
关键词：继承、要素式公证书、格式

根据司法部司法通[2009]1077号《关于推行继承类强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知》，规定自2009年7月1日起在全国范围内推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式，并提供了通用格式和参考样式。《公证法》第三十二条规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作。《公证程序规则》第四十二条规定：公证书应当按照司法部规定的格式制作。因此，全国各公证机构办理继承类和强制执行类公证均应当按照该格式制作。在几个月的办理继承公证、使用要素式公证书实践当中，笔者觉得使用要素式公证书对于规范公证程序、提高公证质量具有一定的促进作用。同时笔者也觉得通用格式和参考式样在符合法律规定，适应公证发展要求和适合实际使用这几方面仍然存在一些问题。
一、公证事项——继承权还是继承？
继承类要素式公证书的通用格式上公证事项都是采用“继承权”一词。这点是值得商榷的，本人认为将公证事项改为“继承”更符合法律规定，也更符合公证的办证实际和要素式公证书格式。
（一）、公证法第十一条规定的公证机构办理的公证事项中，采用了将“继承”而非“继承权”作为公证事项。学理上讲继承和继承权也是两个截然不同的概念。继承是指将死者生前所有的于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度。①继承权有主观和客观意义之分，主观意义的继承权是继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗产的具体权利。而客观意义上的继承权是继承开始前的继承人的法律地位，是自然人依照法律规定或依照被继承人的遗嘱继承被继承人遗产的资格。②从这些概念中我们可以看出，继承是继承人依法取得被继承人遗产的民事法律行为。③而继承权则是一种接近于物权的权利。④公证法第二条规定了公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。也就是所公证机构只是一个证明机构，证明对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书，证明内容是真实性和合法性。公证机构并不能像法院那样成为确权机构。因此公证机构只能对继承这一法律行为进行证明，而无权对申请人有无继承权进行确认。继承权的确认只能通过法院诉讼中的确认之诉予以解决。

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