《专利侵权行为认定指南》新规解读/汤淡宁
【摘要】
专利行政部门应权利人申请作出涉案产品对某一具体专利权侵权成立或不成立的认定是《专利法》赋予专利行政机关的法定职权，但以往执法实践中往往各地专利行政部门认定侵权的标准不统一。2016年3月，国家专利局公布了《专利侵权行为认定指南（征求意见稿）》，对各地专利行政执法部门如何认定专利侵权行为提出了统一的法律适用标准。
【正文】
专利行政执法保护与司法诉讼保护“双轨制”是我国《专利法》特有的制度，专利行政执法的法律依据是《专利法》第60条，即专利行政部门对认定侵犯他人专利权的行为可以做出“责令停止侵权”的具体行政行为。专利行政执法具有成本低、效率高等明显优势，而且一旦被认定侵权成立，会大大降低后续的民事赔偿诉讼的难度，但专利行政执法在以往执法实践中也有明确缺点，主要体现各地专利行政部门认定专利侵权的执法标准不统一，导致专利行政部门在认定之后引发的行政诉讼中诉讼风险较高。2016年3月，国家专利局公布了《专利侵权行为认定指南（征求意见稿）》（以下简称《认定指南》），结合近年来的司法审查实务案例，我们来看一看其中的亮点。
（一）《认定指南》明确了认定侵犯专利权行为的4个构成要件：
（1）行为对象是国家专利局公告授权的有效专利，即不包括已失效或被无效或部分无效的专利；
（2）行为人以生产经营为目的，对生产经营目的的认定应重点考察行为本身的性质而并非行为人单位的性质；
（3）行为人有实施他人专利的行为，即制造、使用、销售、许诺销售和进口；
（4）行为人的行为未被《专利法》明确规定为不侵犯专利权，从该规定的表述来看，包括不属于《专利法》第62条规定的不侵犯专利权情形以及第69条规定的不视为侵权专利权情形。
（二）《认定指南》明确了认定侵犯某一具体专利权的2个判断条件：
（1）涉案产品或方法落入某一具体专利权的保护范围，即涉嫌侵权的产品或方法应当是某一具体专利权所保护的或者该涉嫌侵权的产品是某一具体发明专利权所保护的专利方法直接获得的。在保护范围的认定标准上，2015年2月1日之后从法律规定层面“多余指定”已经退出的历史舞台，涉嫌侵权的产品或方法均应当符合某一具体专利权的全部技术特征，即实行“全面覆盖”原则。值得注意的是，除了保护范围的认定标准之外，以往的案例中还出现过对涉案产品或方法究竟落入哪一个具体专利权保护范围的争议【参见《最高人民法院公报》2011年第1期上海全科工贸有限公司VS上海市知识产权局专利侵权纠纷处理决定案】，从《认定指南》的规定来看，应当是以上述案件中裁判观点为准，即仅作涉嫌侵权产品与专利权人或其被许可人主张的专利权之间保护范围的比较，而不考虑其他专利权或现有技术。此外，2016年4月1日起施行的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》第二十三条也作了相应规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”
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