《专利侵权行为认定指南》新规解读/汤淡宁(2)
（2）涉案行为属于专利法上的侵权行为，即《专利法》第11条列举的实施专利权的行为之外的其他行为“不构成实施专利的行为，不能采用类比的方式将其纳入侵犯专利权行为的范畴”。
（三）《认定指南》明确了实施专利权行为与其他非实施行为的界限：
（1）设计行为：未将设计转化为专利产品的，不属于制造行为；
（2）仓储、运输行为：除构成共同侵权外，行为人单纯的仓储、运输专利产品的，不构成侵权；
（3）维修、组装、再造行为：用于发挥专利产品正常功能的必要维修，不构成侵权；用零部件组装专利产品，属于制造行为，构成侵权；在报废的专利产品基础上再加工的“再造”，构成侵权；
（4）储存、保存行为：通常不构成使用专利权的行为，但仅其储存或保存便构成实际使用的行为除外，例如急救装置、救火设备等属于备用性质的产品；
（5）销售行为与许诺销售行为的区分：以买卖合同是否成立为判断标准，若未订立书面合同的，则以是否完成“要约”、“承诺”缔约行为构成事实合同关系为标志。
（四）《认定指南》明确了2种情形下视为专利权人给予了实施专利权的默示许可：
（1）基于技术标准产生的默示许可：《认定指南》规定，如果专利权人参与标准制定时未向标准化组织充分披露其专利，而该专利又被纳入国家、行为或地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利。这种情形下对默示许可的推定颇像专利侵权判定中的“捐献原则”，要求专利权人在参与标准制定时充分披露其已经获得的专利，否则就有违诚实信用原则，也有损公众利益。《认定指南》还规定，如果专利的实施必须以纳入国家标准为前提，即使专利权人主动将专利纳入技术标准中，也不能就此认定专利权人默示许可他人使用，而应结合专利权人将专利权纳入标准的主观动因、客观必须程度等因素。对于这种情形，我们可以再来看一个案例【（2014）苏知行终字第0002号，葛芳诉江苏省知识产权局涉标准专利侵权纠纷案】，该案中的裁判观点认为：“专利权人参与行业非强制性技术标准制定所贡献的专利权范围，应当根据专利权人签署的贡献者协议的约定，作出公平合理的解释和界定……如果专利权人承诺贡献的技术范围仅是专利的独立权利要求，而不包括从属权利要求，即使相关从属权利要求中的附加技术特征属于现有技术特征，也不应当将从属权利要求纳入贡献范围。”换言之，作为专利权人而言，在参与标准制定时将专利权纳入标准并不意味着把整个专利权都“捐献”掉了，而是可以根据技术方案的保护层级贡献不同的权利要求。《解释（二）》第二十四条也规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。”
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