四要件体系之凤凰涅槃/肖佑良(5)
牺牲他人性命保全自己案。例如：女青年晚上为避免被杀，与同睡一床的歹徒的妹妹调换位置，结果妹妹被杀身亡，女青年得以生还的案件。周光权教授认为，该案司法实务上通常会根据通说以故意杀人罪对女青年定罪判刑。通说用于该案，容易得出行为完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险，从而有罪的结论。笔者认为周光权教授的观点错误。该案有不少学者认为女青年构成故意杀人罪。其实，女青年的行为用传统四要件衡量也是无罪的。理由是女青年主观上不具有杀人故意，客观上没有实施故意杀人行为。调换位置让歹徒的妹妹处于危险境地，确是事实，但在当时紧急情境中，女青年别无选择，换成其他任何人，都会做女青年同样的事。再例如，对在海难中遇到危险，而在困境中将同船难友杀而食之的两个海员，英国法院一审判决其死刑，后来法院以存在可以减轻罪责的紧急避险为由，改判有期徒刑六个月。此案行为人故意杀死同船难友，行为主客观方面符合故意杀人构成要件没有问题。然而，客体要件之综合社会危害性大小指标值，因有紧急避险这个附随因素的存在，削减了杀人行为的社会危害性，结果综合社会危害性大小指标值处在罪与非罪标准线以上的附近。据此，在四要件体系下法院同样可以改判轻刑。
对于假想防卫。行为人具有假想防卫的附随因素，设定假想防卫人致人重伤。主观上，假想防卫人具有伤害他人的故意，客观上，假想防卫人实施了故意伤害他人的行为，主客观方面符合故意伤害罪的行为特征。虽然有假想防卫这种附随因素，但是这种附随因素的价值有限，不足以削减假想防卫行为的社会危害性大小至无罪的水准，故仍然成立故意伤害罪。但量刑时对假想防卫可酌情从宽处理。
不管是面对中间行为案件，还是面对法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由或者法定的责任阻却事由和超法规的责任阻却事由，客体要件所具有的出罪功能都能够发挥得淋漓尽致，处理案件得心应手，而且与阶层体系相比，非常简便，易学易会，优势突显。有关期待可能性等新理论，也都能轻易纳入了四要件体系中去。因此，修改后的四要件体系，大大强化了客体要件的出罪功能，将获得对阶层体系的压倒性优势，从此开始清除阶层说的消极影响。
关于四要件体系共犯论的修改。传统四要件中的共犯论，被喻为“令人绝望的一章”，也是中国刑法学中最为薄弱的一章。一方面，刑法中的共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪；另一方面，刑法只规定了个人行为成立犯罪的构成要件（必要的共同犯罪除外）。因此，笔者认为共同犯罪场合，四要件的应用应分两步进行。第一步考察犯罪是否成立。将所有犯罪参与人视为一个拟制人，将所有人的行为视为这个拟制人单独实施的行为，考察行为是否成立犯罪。第二步考察共同犯罪是否成立。所有参与人以是否具有共同故意的为基础，考察共同犯罪的成立及正犯与共犯的范围。共同犯罪成立，是指两人以上共同故意犯罪行为成立，要求各共同犯罪行为人都要对所犯之罪的行为性质具有共同认识，并且都决意为之。这里强调的是共同故意，完全符合共同犯罪刑法条文的字面含义。共同犯罪参与人是否都具有刑事责任能力，是否都达到刑事责任年龄等并不重要。这就意味着四要件通说的共同犯罪成立要件，即共同故意、共同行为、二人以上且都符合主体要求之观点，需要进行调整。在共同犯罪中，不管正犯还是共犯，只要有一人符合犯罪主体要件即可成立共同犯罪。对于正犯因责任能力欠缺而不承担刑事责任的情形，正犯明知行为性质仍然决意为之，共犯（教唆犯、帮助犯）具有刑事责任能力的，仍然成立共同犯罪，共犯应承担刑事责任。若教唆未成年人犯罪的教唆犯，还可以依法从重处罚。如果正犯对行为性质无认知或者认知有偏差，成为被他人利用的作案工具，则成立间接正犯或者在有认知的范畴内成立共同犯罪。如此一来，四要件理论的共犯论“令人绝望的一章”之情形，有望大幅改善，足以与三阶层相媲美，而且简单易学，操作方便。
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