逮捕条件的立法缺陷与完善/苏建召(2)
刑罚同为徒刑适用缓刑与否的区别更为明显。如处一年有期徒刑的实刑与缓刑相比，前者显然重于后者。甚至较短刑期徒刑实刑（如一年徒刑）可能比较长刑期徒刑缓刑（如二年徒刑缓刑三年）要重。因为，徒刑实刑必须实际交付执行监禁，而徒刑缓刑则是有条件地不交付执行监禁。
由于现行逮捕的刑罚要件对实刑与缓刑不加区分，实践中经常出现预期刑罚较重（如拘役实刑）的案件无法适用逮捕措施，而预期刑罚较轻（如徒刑缓刑）的案件却可以适用逮捕措施的现象。这种适用结果有违比例原则。
（二）逮捕刑罚要件的设计不能有效保障判处拘役实刑案件的顺利诉讼。
拘役实刑在刑事诉讼中有其独特的适用价值。数额较小的盗窃、诈骗、抢夺和情节较轻的赌博、寻衅滋事、容留吸毒等犯罪在刑事犯罪案件中发案比例较高。这些犯罪虽然不很严重，但因缺乏较好的认罪、悔罪态度，或未与被害方达成和解，不惩治不足以教育和震慑犯罪。这也是拘役实刑刑罚在司法实践中被大量运用的主要原因。运用适当的强制措施保障拘役实刑案件的诉讼意义重大。
但依照刑事诉讼法的规定，只有判处徒刑以上刑罚才能适用逮捕措施，拘役刑被完全排除于逮捕措施之外。拘留期限一到，对可能被判处拘役的犯罪嫌疑人须无条件解除羁押，将强制措施变更为取保候审。而司法实践表明，取保候审不能有效保障这类案件的顺利诉讼。
首先，繁琐的取保候审手续影响办案效率。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部并于取保候审若干问题的规定》（以下简称《规定》），公安机关取保候审的案件移送起诉后，人民检察院、人民法院受理案件后还要重新办理取保候审手续。由于可能判处拘役实刑案件的事实简单、清楚，诉讼周期通常较短。在较短的办案时限内公、检、法三机关要交替传唤犯罪嫌疑人，或要求嫌疑人提供的保证人到场，分别办理取保候审手续。这样既增加办案工作量，又浪费办案时间。对于被取保人员和保证人来说，更是一种令人生厌的诉累。
其次，采取取保候审措施不足以防止可能判处拘役实刑的犯罪嫌疑人、被告人妨害刑事诉讼行为的发生。一方面，较之国外相对完善的审前保释制度，我国的取保候审措施对于被取保人的约束力度较弱，不能有效保障案件的正常诉讼。法律只规定了被取保人和保证人应当遵守的行为规范，而没有规定由哪个司法机关对取保候审期间被取保人及保证人的活动进行考察和监督。由于监控部门和手段的缺位，经常出现被取保人外出打工或逃跑，保证人不知情或有意隐瞒，司法机关也不知情的情形。另一方面，违法成本过低也不利于约束被取保人遵守规定。法律并未将嫌疑人或被告人逃避审判或刑罚执行的行为入罪，进而加重对其处罚。故实践中违反取保候审逃避审判或刑罚执行的现象呈高发态势。违反规定的后果无非是没收保证金，对嫌疑人、被告人适用逮捕措施，对保证人处以行政罚款。而逃避刑事审判和刑罚执行，正是妨害刑事诉讼的重要表现。
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