逮捕条件的立法缺陷与完善/苏建召(4)
上述强制措施适用乱象不能不令人疑惑：在不断强化程序法意识的今天，基层司法机关怎能轻易触碰程序法的红线呢？笔者认为，这其实是基层司法机关的无奈之举，与逮捕措施适用门槛设置过高，而取保候审措施的诉讼保障功能较差存在直接关联。要根治强制措施适用上的乱象，确保既严格规范司法行为，又有效保障刑事诉讼活动的顺利进行，逮捕条件的立法完善已迫在眉睫。
二、现行逮捕社会危险性要件的缺陷
刑事诉讼法第79条的规定，社会危险性是指采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）可能自杀或者逃跑的。
从法条列举的上述五项内容可以看出，社会危险性可归纳为两类：一是可能实施新的犯罪，二是可能妨害正常的刑事诉讼活动。由于这种可能性存在较大的不确定性，实践中难以把握。2001年8月6日《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》，对如何认定具有“社会危险性”作了十条细化。尽管如此，多年来的司法实践表明，社会危险性要件在审查逮捕工作中，始终是一项难以把握的指标。毕竟人思维和行为是复杂的，犯罪嫌疑人是否存在实施新犯罪或妨害刑事诉讼活动正常开展的可能性，仅从其过往或现有表现，难以作出精确判断。法律把这种捉摸不定的或然性作为审查逮捕的必要要件，着实给审查逮捕人员出了一道难题。因此，逮捕的这一社会危险要件的设计存在重大缺陷。
笔者认为，逮捕的基本功能是保障刑事诉讼的正常进行。因此，逮捕要件的设计应当围绕保障诉讼这个中心来考量。事实上，把逮捕的刑罚要件修改为“可能判处拘役以上实刑刑罚的”已经解决了现行法律中所谓的“社会危险性”问题。因为，可能判处徒刑以下缓刑刑罚的案件，基本上都是已经和解的轻伤害、交通肇事、过失致人死亡等轻微刑事案件。这些案件的嫌疑人、被告人通常不会妨害刑事诉讼的正常开展，实施新的犯罪的可能性也微乎其微。而“可能判处拘役以上实刑刑罚的”的犯罪嫌疑人、被告人，即便是可能判处拘役实刑这样较轻的刑罚，通常也是不认罪、不悔罪，或没有与被害人达成谅解的。若对其不羁押，就可能实施逃跑等就妨害诉讼的行为。对“可能判处拘役以上实刑刑罚的”的犯罪嫌疑人、被告人一律适用逮捕措施，既可有效防止其实施新的犯罪，又可避免其实施妨害诉讼的行为，从而保障刑事诉讼的顺利进行。这样一来，人民检察院的审查逮捕人员，在审查逮捕决定时只需要研究案件的刑罚预期是否实刑即可。不会在发生“社会危险性”的“可能”与否的模糊预期中反复纠结，难以决断。这种逮捕条件的相对确定性，有利于案件审查逮捕质量和效率的提高。
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