逮捕条件的立法缺陷与完善/苏建召(5)
因此，基于逮捕刑罚要件的修改，社会危险性要件已无存在之必要。
三、径行逮捕规定的立法缺陷
径行逮捕，是指审查逮捕时，只要具备逮捕的前两个要件而无须考虑逮捕的社会危险性要件，直接适用逮捕措施的情形。根据刑事诉讼法第79条第二款规定，“对于有证据证明犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”
笔者认为，在径行逮捕的的三种情形中，第一种情形刑罚期限过于宽泛，不利于保障刑事诉讼的正常开展；第二种情形与诉讼保障缺乏紧密关联；而第三种情形符合诉讼保障的基本要求。现分述如下：
首先，第一种情形社会危险性明显，理当适用逮捕措施。刑罚轻重与社会危险性存在正相关关系。可能判处的刑罚越重，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性越大。如前所述，判处拘役实刑的案件嫌疑人、被告人尚且经常逃避审判或服刑，存在较大社会危险性。而十年以上有期徒刑在徒刑刑种中属于较重的刑罚，通常只有故意伤害（重伤）、故意杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸以及数额特别巨大的盗窃、诈骗、抢夺等需要严厉打击的严重刑事犯罪案件才可能适用。较之拘役实刑案件而言，其妨害诉讼的危险性重大，适用逮捕是没有疑问的。
但是，这一规定却隐含了另一层意思，即“可能判处十年以下有期徒刑的案件，只要没有社会危险性，即可考虑适用非羁押诉讼。”笔者认为，这一规定值得商榷。理由是：根据案件情形不同，判处三年以下有期徒刑，依照刑法的规定，既有可能判处徒刑实刑，也有可能判处徒刑缓刑。而对于可能判处三年徒刑以上刑罚的，则完全排除了徒刑缓刑的适用空间，必须判处徒刑实刑。如前文所述，对于拘役以上实刑案件采取非羁押诉讼，不能有效保障诉讼活动正常开展。按照现有立法设计，对可能判处三年以上十年以下有期徒刑犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押诉讼条件过于宽泛，违反了刑法的比例原则。该设计仅注意到了对嫌疑人、被告人的人权保护，而没有考虑到司法实践中诉讼程序存在的实际困难，与强制措施诉讼保障的基本价值相悖。在以审判为中心的司法改革趋势下，这种过分强调人权保障而忽视诉讼保障的做法是不可取的。
其次，“曾经故意犯罪”并不意味当然具有妨害刑事诉讼的现实危险。曾经故意犯罪的人较之初犯、偶犯可能具有较大主观恶性。但也并非绝对的。即使主观恶性较大，也不意味着曾经故意犯罪的嫌疑人、被告人当然具有妨害刑事诉讼的现实危险。至于有前科或构成累犯，也只是量刑情节而已。这一情形与诉讼保障缺乏紧密关联。
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