非法行医罪案例评释/王平(2)
判定行为人是否在行医，有两条标准：一是行为人开展了医疗活动；二是行为人通过诊疗活动收取了费用。行医的两个基本特征：行医是指从事医疗业务。一般来说，医疗行为有广义和狭义之分。广义的医疗行为是指出于医疗目的所实施的一切行为。狭义的医疗行为是指在广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识和技能实施的，否则会对人体产生危险的行为。所谓业务是基于社会生活的地位而反复、继续从事的事务。只要是性质上反复、继续实施的，或者行为人以反复、继续实施的意思从事诊疗活动，其第一次行医行为就是业务行为，也属于非法行医。且并不要求行为人将行医作为唯一的职业，将行医做为兼职的，也属于非法行医[2]。
下列行为属于医疗行为：（1）疾病的诊断和治疗，即通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻身体病苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、麻醉、注射、用药、包扎等行为；（2）帮助或避免生育行为，即人工授精、试管婴儿及对孕妇的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为。（3）医疗美容行为，即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或侵入性手段进行的美容，如隆乳、手术减肥、造重睑术等美容整形行为；（4）戒除病态依赖行为，即通过用药等医学手段戒除对毒品、麻醉药品、兴奋药品等的病态依赖行为；（5）矫正畸形行为，即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割、去除多余手指、脚趾等行为；（6）改善（改变）身体外观行为，如变性、易容等；（7）恢复或增进人体功能的行为，如为近视者验光、对残、病患者施以电疗、牵引等；（8）其他针对不同人的具体情况，运用医学专业知识和专业技能、给予相应不同的措施，并与接受者的身体健康和生命安全密切相关的行为[3]。
（二） 如何认定未取得医师执业资格及构成本罪犯罪主体的认定。
目前国内对非法行医罪的主体多采取一般主体说，即认为犯罪主体为未取得医生执业资格的人，既可以是无医疗技术的一般公民，也可是具有一定的专业技术但未取得执业资格的人，还可以是取得执业资格，但是不具备从事特定医疗业务资格的人员[4]。
也有学者持相反的观点，认为：非法行医罪的主体是特殊主体、即未取得医生资格的人。持此观点的学者认为：刑法实施在前，《执业医师法》实施在后，所以刑法所称医生执业资格就是指医生资格，即使指医生执业资格，《刑法》第336条 第1款条文来看，立法者是将非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，也就排除了取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。还有学者认为本罪的主体是一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人[5][6]，有医生执业资格而未取得开业执照行医的不属非法行医。
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