非法行医罪案例评释/王平(5)
（六）未造成就诊人直接后果并不能排除“情节严重”
前述案例中，非法行医行为人对多人施行多种手术，且均未造成就诊人病情恶化或有不良后遗症等情形出现，但笔者认为行为人仍属非法行医且情节严重。非法行医罪侵害的犯罪客体是国家医务管理制度和不特定的或多数的就诊人的生命安全和健康权，即公共卫生权利。只要有前述情节严重其它情形之一或多种的，同样应当认定为“情节严重”。“情节”是多种情节，而非仅指就诊人健康这一点。
未取得医生执业资格的人，不论其医术多么精明，也不论其医治了多少疑难杂症，都不能因此否认其非法行医的主体要件，而只能将其作为判断非法行医行为犯罪情节是否严重的依据之一。
（七）与乡村医生适用法律、法规的联系与区别
2004年1月起施行了《乡村医生从业管理条例》（国务院令第386号）。该条例适用于尚未取得执业医师（含执业助理医师）资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。已取得执业医师资格的，依照执业医师法的规定管理。国家实行乡村医生执业注册制度（条例第九条）。取得乡村医生执业证书后，方可在医疗卫生机构执业。乡村医生在执业活动中享有进行一般医学处置，出具相应的医学证明等权利，和履行向村民宣传卫生保健知识，对患者进行健康教育等义务。对超出一般医疗服务范围或限于医疗条件和技术水平不能诊治的病人，应当及时转诊；情况紧急不能转诊的，应当先行抢救并及时向有抢救条件的医疗卫生机构求助。乡村医生不得进行实验性临床疗治活动。
（八）本罪在被害人承诺时的认定
广大农村缺医少药，经济条件有限，就诊人图便宜，自愿去个体诊所医治，也明知风险很大。被罪人承诺是一种犯罪阻却事由，是指具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺。一般认为，被害人承诺必须具备下列条件：[11]1、被害人只能承诺个人有权自由支配的权益，国家、集体等公共权益不在个人承诺的范围之内。个人承诺不包括身体、生命等方面的权益。2、被害人承诺必须是真实的意思表示，是在确实理解承诺的内容、意义、性质和后果的基础上，自愿地、明确地表示的。3、承诺必须是在损害行为发生前作出；4、被害人承诺不能有不当目的或动机，不能危害社会。
具体到非法行医罪与患者承诺的关系，有学者认为行为人非法行医时得到了患者的承诺，也不符合阻却犯罪成立的条件。理由是：第一，非法行医罪是侵害社会法益的犯罪，任何人对社会法益都没有承诺的权限。第二，对治疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，而不包括对死伤结果的承诺。第三，在许多情况下，患者是基于误解而承诺，因而其承诺无效；第四，非法行医行为违反了法律秩序，即使取得了所有患者的同意，也是法律所禁止的[12]。
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