徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解/王平(2)
二、徇私舞弊的认定
徇私即为私而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利。最高人民检察院于2006年7月出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》司法解释，徇私舞弊的认定标准是：国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。“徇私舞弊”作为犯罪构成要件不仅与刑法第三百九十七条的规定不吻合，因为刑法第三百九十七条将“徇私舞弊”作为加重情节；而且不利于司法实践中操作，增大了查清犯罪事实的难度①。因此建议进行修改或取消。
对于刑法分则所规定的又实属多余的要素，可以通过解释得出合理的结论。所谓“将多余的解释掉”并不是直接否认刑法分则条文规定的构成要件要素，而是通过解释对该构成要件要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。这样既维持了该要素是构成要件要素的法律规定，坚持了罪刑法定原则，又使处罚范围合理、得当，实现了刑法的正义性②。徇私、舞弊仍然属于法定的构成要件要素。“徇私”属于动机，包括为了追求与职责宗旨相违背的一切物质利益与精神利益。这样解释是比较符合刑法规定与现实情况的。刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件，显然是为了将主体因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在犯罪之外。基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职论。“舞弊”不是犯罪动机，而是指弄虚作假、玩弄职权的行为，属于客观的构成要件要素。刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有具体渎职以外的特别含义，相当于“枉法”。只要行政执法人员“对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”，就应认定为舞弊，就应认为符合舞弊的要件。
三、依法应当移交司法机关追究刑事责任的理解
徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要素包含某种前提罪或原案，以存在“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”案件为对象要素。值得研究的是，这些前提罪或原案作为本案的认定根据，本身存在一个如何判断或确定的问题。从司法实践来看如何正确理解和把握这些前提罪或原案，已成为检察机关办理徇私舞弊不移交刑事案件罪（本案） 犯罪案件无法回避的重要问题。从坚持罪刑法定原则和犯罪构成原理的角度出发，本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或原案在实质上成立为前提，否则对于行为人不能以徇私舞弊不移交刑事案件罪为由立案侦查、起诉和审判。亦即徇私舞弊不移交刑事案件罪应当以前罪构成犯罪行为为前提。因此行为人在徇私舞弊实施不移交案件时，误将没有犯罪的人当作有罪的人或误将非犯罪行为当成犯罪行为而加以包庇放纵或帮助，事实上不存在刑法规定的“前提罪”，则不能对行为人认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。其前提罪并不要求以法院判决为前提，只要根据事实和证据可以确定原案中有犯罪行为即可。同样，作为前提的原案，也不以立案（或改判、纠正）为前提，只要根据实体法的规定，原案实质上存在即可③。只要前提罪成立，即被行政机关查处的行为已经符合刑事法的犯罪构成。至于是否达到有罪认定则是司法机关适用法律的职责。行政机关应当承担移送的法定职责。所谓依法，不仅包括实体法，同时也包括程序法；既包括行政法，也包括刑事法。因为适用法律的过程就是适用程序法和实体法的过程，缺一不可。
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