徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解/王平(3)
四、情节严重的认定
就本罪而言，判断情节是否严重，可以从不移交的刑事案件性质、不移交的人数、不移交的次数、因不移交是否获得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。最高人民检察院于2006年7月出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》司法解释，其中明确涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及三人次以上的；3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形。
五、不移交的认定
本罪的犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。因为刑事案件总是体现为一定的证据材料或诉讼文书，尤其是司法机关未立案时，行政机关发现的是涉嫌犯罪事实，只是如此。认定不移交，首先必须明确应当移交的内容。其主要依据是国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高人民检察院、公安部、监察部等四部门颁布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。而这部分又与其职责相联系。行政机关在作出行政处罚之后、移送公安机关之前，要将《行政处罚决定书》副本抄送同级公安机关和检察院接受审查，并根据后者的要求移送；现场查获的涉案货值或者案件明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处；向公安机关移送案件时，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，同时附调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或鉴定结论及其他涉嫌犯罪的材料。可见移交的最早时间是行政机关所查处的案件明显已涉嫌刑事犯罪之时。
“不移交”是本罪的特征之一，它不仅是一种客观行为，同时也表明行为人具有“不移交”的主观故意心态，即明知构成犯罪不予移交，“不移交”应是行为人主客观方面的综合体现④。应当查明行为人不移交案件是因为徇私舞弊而故意不移交还是因为行为人的认识不清、工作作风拖拉、粗心大意或案件的界限比较模糊而对案件性质不同看法而造成的。只有行为人徇私舞弊明知案件已经构成犯罪，为了使有关人员逃避刑事制裁而故意不移送的才构成犯罪。
并非行政执法人员对所有发现的案件不移交的，都构成本罪，只有对因触犯他所执行的法律、法规而构成犯罪的案件不移交的，才构成本罪。在这种情况下，他才负有移送义务，移送这种案件，是其执法职责范围内的事情。如果是其他案件，因其并无移送义务，所以不构成本罪。
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